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1、目錄一、 股權代持協議的法律漏洞二、 代持股權需注意的法律問題三、 股權代持的稅務處理及風險提示四、一 股權代持協議的法律漏洞 來源：某律師博客股權代持協議看起來十分完備，其實存在諸多法律風險，首先，如果代持方代持股份后擅自轉讓股份，委托方如何防范，畢竟代持方是工商登記的股東，其次，如代持方拒不歸還委托方該股權，編造理由主張該股權委托方已經實際轉讓給代持方，委托方存在未償付代持方債權等情形，則委托方將付出極大的維權成本，最后，尤其致命的是代持方代表委托方參與公司經營，而這一點在認定股權權屬時會對委托方不利。 實際上，股權代持行為，是一個典型的隱名投資行為，我們國家新公司法已經不承認隱名股東身份2、，只有登記在股東名冊上的履行了實際出資義務的投資人才是股東，而工商登記上的股東名冊則具有更高的證明效力，因此為了保護委托方的利益，決不能僅憑這一份股權代持協議。有關解決方案我們認為可以借鑒風險投資基金投資成長性公司的做法，采取股權抵押，股權期權購買協議、獨家授權等一些列協議來解決。對于有關股權代持的最新公司法司法解釋三如下幾點闡述： 一、明確了股權代持協議的合法地位，但是并未明確實際投資人的合法股東地位，明確了依照股權代持協議保護實際投資人的投資權益，但是對于實際投資人能否享有股東權益問題仍然規定要嚴格按照公司法的規定執行。 二、必須要區分投資權益和股東權益是兩個不同的概念。 三、隱名投資人（3、即實際出資人）面臨著股權被無權處分的巨大風險，對此，法院認定按照物權法關于無權處分的處理原則處理，那么隱名投資人將極有可能面臨無法追回股權的危險境地，該公司法規定僅僅對于隱名投資人對于名義股東享有追償權做出了明確規定。二 代持股權注意的法律問題2012-01-12作者: 未知來源: 法律快車一、實際股東不做工商登記存在的法律風險。實際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字，那么存在以下幾個法律風險，一是股東地位不被認可，由于公司股東以工商登記為準，因此如果不記載實際股東的姓名，那么在法律上實際股東的地位是不被認可的，也就為股東權利的形式設置了障礙。二是代持股人惡意損害實際股東的權利，4、比如擅自出讓股權或者濫用表決權。三是由于代持股人自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛。二、代持股隱名投資合法的前提。按照我國法律，這類情況如果沒有違反法律行政法規的效力性強制規定，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的，且沒有惡意串通損害他人利益的，那么這種委托持股是有效的。如果代持股人損害了實際出資人的權益，應當承擔賠償責任。三、代持股隱名投資法律風險防范建議。由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權，因此面臨較多法律風險，律師建議可以嘗試通過以下方式來規避和防范法律風險。(一)股權質押擔保。物權法頒布5、后，國家工商總局下發了辦理股權質押擔保的文件，這就使得股權擔保有了可能。因此，實際投資人要充分利用這個有利條件來防范風險。具體而言，在辦理股權代持的同時，可以辦理股權質押擔保，將代持的股份向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優先權。(二)簽訂代持股協議約定高額違約責任并公證。由于代持股人是名義上的股東，如果他出現侵犯實際出資人利益的情況，實際出資人是很難事后阻止的。因此，最好在設立代持股時，雙方簽訂明確的代持股協議，對代持股人損害實際出資人的情6、況應當明確約定違約責任。如果約定了嚴格的違約責任，那么就會對代持股人的行為予以震懾，加大他違反協議的成本，使其違約行為得不償失。(三)明確股東權利的行使方式。代持股人是名義的股東，那么股東權利也只能以他的名義來行使，因此，實際出資人要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如表決權、分紅權、增資優先權等，必須通過實際出資人同意，代持股人必須按照實際出資人的意愿行使股東權利等。這樣的約定可以有效保障實際出資人對公司的控制權。(四)排除代持股人的財產權。這樣做的目的是防止代持股人行使其名下股權的財產所有權，如果出現意外死亡、離婚分割等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，也就不能作為遺產或者共同財7、產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。(五)代持股協議要告知其他股東或者公司的利害關系人。為了防止代持股人在實際出資人不知情情況下擅自行使股東權利，因此代持股協議如果條件許可應當告知公司的其他股東或者由其他股東在協議上書面認可。這樣其他股東也可以制止代持股人的違約行為。而且，如果代持股人私下將股權出讓給了其他股東，實際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權。(六)公司設立協議及公司章程中適當限制代持股人的權利。公司設立協議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，應當在設立協議中予以明確，同時在公司章程中對于代持股的權利行使給予特殊約定。或者還可以限制代持股人不8、得自由轉讓股權。(七)實際出資人要增強證據意識，注意保存搜集代持股的證據。為了防范萬一，實際出資人一方面要簽訂全面、細致的代持股協議并及時辦理公證，另一方面要注意搜集保存好證明代持股關系的證據，比如代持股協議、出資證明、驗資證明、股東會決議、公司登記資料等。如果代持股人嚴重違約或者法院凍結保全執行代持股份，可以及時提出訴訟或者執行異議來維護自己的合法權益。三 股權代持的稅務處理及風險提示 原文發表:2013-04-24 來源：華稅律師所武漢市單筆最大代持股股權轉讓所得稅近日順利入庫，涉及代持股權轉讓所得1.4億元，企業所得稅3473萬元。在該案件中，某酒店為名義股東，代某投資公司（實際股東）持9、有某證券公司1.63%的股權。后該證券公司上市，某酒店與限售股解禁期后在二級市場分批出售上述股權，獲得凈收入1.6億元，扣除歷史成本后轉讓所得為1.4億元。事實上，該酒店持有的股權歷經償債轉入、股權轉讓、代持協議、出售和余額支付等過程，所得稅業務處理復雜。經調查分析，武漢市國家稅務局最終確定納稅主體仍為該酒店，具體的處理結果為酒店應按減持限售股的全部收入計入企業當年度應稅收入納稅，其余額轉付給受讓方的，受讓方不再繳稅。股權代持是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在現實生活中，股權代持的現象還是比較普遍的。但當條件成熟、實際股東準備解除代持10、協議時，總會被相關稅務問題所困擾。通常而言，稅務機關往往對于實際股東的“一面之詞”并不認可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。而實際股東總認為自己是公司的真正股東，并未發生股權轉讓也未獲得任何股權轉讓所得，稅務機關要求自己繳納所得稅很“冤枉”。以下華稅將結合本所處理股權代持的實務經驗，對股權代持的稅務問題做簡要的法律分析，供有關納稅人參考。一、稅務機關對于股權代持的通常處理模式國家稅務總局公告2011年第39號對于企業為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計11、算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。在上述的武漢股權代持案例中，武漢國家稅務局正是采取了名義股東繳稅、余額轉付實際股東時不再繳稅的稅務處理方式。然而，國家稅務總局公告2011年第39號文件僅適用于企業轉讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現象仍存在著雙重征稅的風險。除上述企業代持股權外，自然人之間的股權代持現象也較為常見。根據國家稅務總局公告2010年第27號，將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人，如果申報的股權轉讓價格偏低，則被視為有正12、當理由而免于核定征收。因此，實際股東若因各種原因需要代持，應盡量在上述范圍內選擇代持對象，以減少未來解除代持協議所可能產生的稅務負擔。二、實質課稅原則下股權代持的稅務處理實質課稅原則是指稅法上確立的應依據納稅人經營活動的實質而非表面形式予以征稅的準則。根據最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三）的規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。因此，在股權代持的法律關系中，實際股東為投資收益的實際享有者，股權13、登記由名義股東變更為實際股東并未改變經濟實質，依據實質課稅原則，上述股權變更并不構成股權轉讓，也不存在任何股權轉讓所得，無需繳納企業所得稅或個人所得稅。在實際操作過程中，雖然代持的法律關系是客觀存在的，納稅人往往因為缺乏充足的證明材料而無法說服稅務機關按照經濟實質課稅，最終被迫接受按照公允價格計稅的補稅決定。在此，華稅律師建議實際股東重視有關材料的收集（如出資的支付憑證、參與公司股東會的決議、參與公司利潤分配的憑證等），并加強與稅務機關的交流和溝通，必要時獲取法院關于實際股東身份的確權判決等，以盡最大可能維護自身的合法涉稅權益。三、風險提示根據實質課稅原則，實際股東變更公司股權登記僅為形式變更14、，不產生股權轉讓所得，亦無需繳納企業所得稅或個人所得稅。然而，在實際操作過程中，實際股東因為缺乏有利證據材料等種種原因存在被稅務機關按照公允價格計稅的風險，甚至在企業代持個人股權的情形下，存在雙重征稅的風險。另外，從公司法和物權法的層面，如果名義股東處分登記于其名下的股權，善意第三人將依據物權法善意取得制度取得該股權的所有權。因而，實際股東因無法對抗善意第三人，還存在所有權喪失的風險。綜上，華稅律師建議納稅人重新審視股權代持的法律風險，并盡可能減少股權代持的交易架構。如果股權代持的交易安排確有必要，則應當審慎選擇代持對象，并盡可能的將代持對象限定為特定的范圍之內，以減少未來解除代持協議時的潛在稅務風險。如果股權代持的交易安排確已發生，則應當全面收集證據材料，盡量按照實質課稅原則納稅，爭取有利的稅務處理并最大限度的維護自身的合法涉稅權益。第 6 頁 共 6 頁