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1、股權結(jié)構設計與公司控制權股權結(jié)構設計與公司控制權專題一 股權結(jié)構設計與公司治理 根據(jù)第一大股東持股比例可以將股權結(jié)構分為三種類型：n一是股權高度集中（第一大股東擁有50%以上的股權）n二是股權高度分散（第一大股東擁有不足20%的股權）n三是股權相對集中或相對分散（第一大股東持股比例介于20%-50%之間）。（一）股權結(jié)構1、高度集中型的股權結(jié)構 絕對控股股東一般擁有公司股份的50%以上，對公司擁有絕對控制權；n在大部分東亞國家（地區(qū)），公司股權集中在家族手中，公司治理模式因而也是家族控制型?？刂菩约易逡话闫毡榈貐⑴c公司的經(jīng)營管理和投資決策，形成家族控制股東“剝削”中小股東的現(xiàn)象。n東亞地區(qū)除日2、本家族控制企業(yè)所占比重較少之外，在韓國，家族操控了企業(yè)總數(shù)的48.2%,臺灣是61.6%，馬來西亞則是67.2%。在菲律賓和印尼，最大家族控制了上市公司總市值的1/6。日本約68%公司股份由法人持有，約23%公司股份由個人持有，表現(xiàn)為股份高集中、低流動性n各國最大的十個家族起碼分別控制了本國市價總值的一半。0n高集中使來自股東的監(jiān)督行動強，對公司不利事項不易發(fā)生，但是相互制約的監(jiān)督機制可能不健全?？赡苁剐」蓶|利益受到侵害。n股東大會董事會經(jīng)理層；其中董事成員由大股東提名，董事會選擇經(jīng)理，股東大會往往流于形式，達到?jīng)Q策權與控制權高度一致。n出于對控股權稀釋的介意，大規(guī)模融資時傾向于采用間接融資，3、由此，公司負債率通常較高。n除非大股東愿意，否則不易發(fā)生并購行為。高收購成本、低杠桿。n更容易受金融市場中大波動事項影響n股票期權績效股、選購權，較少使用n深交所得研究報告表明：上市公司第一大股東持股比例與公司經(jīng)營績效呈正向關系。第一大股東持股比例越高，公司業(yè)績越好；n上交所的研究報告也發(fā)現(xiàn)：股權集中度與業(yè)績呈正相關關系，即股權集中有利于業(yè)績的增長。2、適度集中型的股權結(jié)構 公司擁有較大的相對控股股東，同時還擁有其他大股東，所持股份比例在10%與50%之間。前十大股東中后9名股東的股權數(shù)是第一大股東的1.5-2倍。l在這類公司中，不存在絕對控股股東，表現(xiàn)為幾個大股東股份比例較接近，其余股份流動4、性較強l股份地位接近使主要股東之間相互制約，對公司不利事項不易發(fā)生。l主要股東之間相互協(xié)調(diào)、溝通能力至關重要。n大規(guī)模融資時傾向于采用間接融資，在采用直接融資時，大股東往往不放棄優(yōu)先認股權。n較易發(fā)生并購行為。主要取決于收購價值的判斷。n股東大會董事會經(jīng)理層；其中董事成員由各大股東提名，董事會選擇經(jīng)理，股東大會往往會發(fā)揮作用，達到?jīng)Q策權與控制權相互制約。n各國這類公司內(nèi)部治理通常較好。n接管市場、產(chǎn)品市場、經(jīng)理市場經(jīng)理人員壓力大n內(nèi)外部監(jiān)督制約機制往往易于發(fā)揮作用。3、高度分散的股權結(jié)構：公司沒有大股東，所有權與經(jīng)營權基本完全分離、單個股東所持股份的比例在10%以下。n在美國分散持股公司中，前5、五大股東持股合計平均約占總股本的20%，表現(xiàn)為高分散、高流動性。n高分散導致來自股東的監(jiān)督行動弱化，需要來自公司治理機制的約束、需要外部監(jiān)督，美國公司正是通過相關監(jiān)督完成保障的。-n股權分散可能導致“經(jīng)理革命”和“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。1）企業(yè)缺少大股東，而中小股東缺少對經(jīng)營者的監(jiān)督動力，并有著強烈的搭便車現(xiàn)象。2）中小股東人微言輕。3）中小股東能力有限，不具備理性決策所需要的專業(yè)知識和信息。4）中小股東用腳投票的權利，能規(guī)避風險。5）小股東集體行動的成本高（征集投票權和累計投票制）。一、基本結(jié)論之一（1）股權結(jié)構與公司治理確實存在關系，但至少不是線性關系，而是多維關系。（2）單一的因素不能肯定得6、出治理效果優(yōu)劣，股權的各種安排是公司治理的一個組成部分。（3）可以利用兼并與收購活動對公司股權結(jié)構做出安排，進而改進公司治理效果。結(jié)論：任何一種股權結(jié)構都有優(yōu)勢，也有不足，不能保證公司治理效益。二、基本結(jié)論之二1、核心人員持大股 真正關心企業(yè)發(fā)展的是大股東，而不是小股東，如果股權高度分散，重要崗位人員持股過少，大家就會沒有了改革、監(jiān)督的動力和激勵。2、普通員工持一定比例 國內(nèi)外實證研究證明，職工持股占企業(yè)總股本比例達30以上，職工從產(chǎn)權主人的立場上會產(chǎn)生對企業(yè)的認同感。3、個性化設置n目前在世界范圍內(nèi)尚未有定量的股權設置標準，只能在參照成功經(jīng)驗的同時，根據(jù)具體企業(yè)的情況予以個性化設置。三、股權7、合理安排1、初期保障創(chuàng)始人的絕對控股，66%以上；2、中期保證創(chuàng)始人簡單控股，50%以上；3、成熟期保障創(chuàng)始人相對控股，33%以上；4、股權稀釋過程中，保證創(chuàng)始股東在董事會中的董事名額或董事長人選的決定權。專題二 股權設計中的特殊問題交叉持股1、公司的法人交叉持股德國：39%日本：25%股權可否出資？公司法司法解釋三第11條出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：（一）出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；（二）出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；（三）出資人已履行關于股權轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；（四）出資的股權已依法進行了價值評估。（二）交叉持股的好處1抵制8、惡意收購2穩(wěn)定公司經(jīng)營3促進公司聯(lián)合4實現(xiàn)資金融通5降低交易成本并購支付方式與反惡意并購案例n二戰(zhàn)后，美國為控制日本經(jīng)濟，施行“解散財閥”改革，財閥家族的股份被分散到公眾手中。1952年陽和房地產(chǎn)被惡意收購。為防止國外公司通過收購股票控制日本公司，保護民族企業(yè)，日本政府修改法律放松對交叉持股的限制，三菱集團開始大幅度交叉持股。此后，交叉持股作為一種反收購的策略在日本盛行。n1999年，遼寧成大受讓廣發(fā)證券股份，互相成為對方第二大股東，獲中國證監(jiān)會審核批準，宣告我國第一起上市公司與證券公司交叉持股事件的誕生。n我國A股市場參與交叉持股的上市公司共有494 家（二）交叉持股的弊端1造成資本虛增，違9、反資本原則2扭曲公司治理，誘發(fā)內(nèi)部控制3引發(fā)內(nèi)幕交易，觸發(fā)關聯(lián)交易4導致行業(yè)壟斷，阻礙市場競爭5形成股市泡沫，造成經(jīng)濟波動例nAB兩個公司注冊資本各為1億元，AB分別用100萬元向?qū)Ψ皆鲑Y形成交叉持股，此時AB兩公司共增加注冊資本200萬元，但實際上并沒有新的資金進入AB公司。n在A向B增資100萬元后，B反向持股事實上退還了A的100萬元，構成事實上的抽逃出資，形成變相自己持有自己股份。二、金字塔結(jié)構亞洲的暗淡n“東亞企業(yè)集團普遍地選擇金字塔架構，一間家族控股公司位于金字塔的頂端，第二層是擁有貴重資產(chǎn)的公司，第三層包括了集團的上市公司，金字塔的最底層是現(xiàn)金收入及利益高的上市公司，集團向公眾發(fā)10、售這些公司的股票，并透過多種內(nèi)部交易，把底層公司的收益?zhèn)鞯浇鹱炙蠈拥哪腹?，另一方面，集團又把一些利潤較少、品質(zhì)較差的資產(chǎn)從上層利用高價傳到下層?！苯鹱炙Y(jié)構與公司控制權n金字塔股權結(jié)構廣泛存在于我國上市公司之中，并以其復雜的結(jié)構降低公司透明度，隱藏終極股東身份，發(fā)揮放大控制權的杠桿效應，加劇股東之間的利益沖突金字塔形態(tài)特征和內(nèi)部權力結(jié)構對終極股東利益侵占水平存在不同程度的影響。n當與上市公司利益相關的各方都承擔相應的責任和義務、且法律能夠有效地懲罰乃至懲戒那些掏空者,上市公司控制權轉(zhuǎn)移并不會必然導致掏空。子公司數(shù)量子公司層次關聯(lián)公司數(shù)量關聯(lián)公司母公司子公司C關聯(lián)公司B控制影響雙向治理 企業(yè)11、集團組織形態(tài)模型盛大上市的結(jié)構新浪上市架構境外投資者，公共股東王志東汪廷汪廷北京新浪互聯(lián)信息服務公司（持有國內(nèi)ICP執(zhí)照）北京新浪互動廣告北京四通利方（BSRS）北方四通電子香港利方香港新浪北美新浪英屬維京群島新浪臺灣新浪新浪公司（英屬開曼群島注冊、上市）25%75%70%30%咨詢服務協(xié)議廣告空間購買協(xié)議2.71%97.29%100%100%100%100%境外獨家廣告代理協(xié)議轉(zhuǎn)讓設備、技術協(xié)議6.3%四通集團ICP業(yè)務剝離前ICP業(yè)務剝離重建上市構架利潤關聯(lián)集中1、飛天系 3年內(nèi)掌控ST龍昌、福建三農(nóng)、*ST海納3家上市公司，有數(shù)據(jù)表明，西安飛天的入主造成上述三家公司資金黑洞達17億元。根12、據(jù)已公布的年報資料，因大股東禍亂造成*ST海納一家公司2005年的虧損就達到6.36億元，其他兩家上市公司2004年合計虧損2.4億元，而2005年度因大股東關聯(lián)方壞賬問題仍未能及時披露年報。2、新疆德隆德隆系危機爆發(fā)后，牽連*ST屯河、*ST合金、天山股份等上市公司，相關的上市公司涉及訴訟資金達到23億元，其中三家上市公司2004年末累計虧損了12.5億元。3、四川立信四川立信旗下?lián)碛谐A集團、西昌電力兩家上市公司。2005年末西昌電力虧損4.9億元，朝華集團2005年前三季度虧損3.23億元，兩者合計虧損8.13億元。四川立信入主后，大量占用兩上市公司資金。2005年5月，朝華集團與西昌電13、力先后披露為大股東及關聯(lián)方提供的擔保或其它貸款達到8億元和9.5億元，資金“黑洞”合計達17億元。三、母子公司與法人格否認公司法20條第3款 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。母子公司關系模式集權經(jīng)營集權經(jīng)營分權經(jīng)營分權經(jīng)營統(tǒng)分結(jié)合統(tǒng)分結(jié)合v生產(chǎn)經(jīng)營活動由母公司統(tǒng)一指揮v 整個企業(yè)統(tǒng)一核算，垂直領導v 子（分）公司財務不獨立,沒有經(jīng)營自主權v 母公司設立職能部門管理子公司業(yè)務v 母公司統(tǒng)一領導v 分級經(jīng)營，分級核算v 子（分）公司獨立核算，v 子（分）公司有經(jīng)營自主權v 母公司統(tǒng)一領導，所屬單位分級管理v 母公司集中重要14、的經(jīng)營管理權v子（分）公司擁有相對獨立的權力建議母公司集中的權力建議母公司集中的權力v戰(zhàn)略規(guī)劃權利v戰(zhàn)略目標分解和下達權利v年度經(jīng)營計劃v內(nèi)部審計權v對外投資權v融資權v重大資本性支出的權利v重大資產(chǎn)處置權v年度預決算審核權v擔保權v子（分）公司總經(jīng)理、財務經(jīng)理的任免權v必要的決策信息知情權v子（分）公司業(yè)績評定、獎懲權反向刺破公司面紗nreverse piercing the corporate veiln在揭開公司面紗之后，由公司替股東承擔責任，或母子公司場合下由子公司替母公司承擔責任。母子公司是指彼此具有獨立的法人人格而又相互存在控制與被控制關系的關聯(lián)公司。Roepke v.Wester15、n National Mutual Insurancen原告的丈夫是一家公司的總裁和唯一股東，在車禍中喪生。發(fā)生車禍時死者所駕駛的汽車及其余五輛汽車系該公司所有。公司在被告保險公司為六輛汽車投保了車險，并對每輛汽車分別支付保費;保單明確將公司列為唯一被保險人，并規(guī)定受益人獲賠上限為每輛汽車10，000美元。案件的焦點是，作為死者妻子的原告是否可以將六輛汽車上的受益權累加，從而要求60，000美元的賠付，還是只能將受益權局限于發(fā)生事故的汽車，亦即10，000美元。根據(jù)明尼蘇達州汽車保險無過錯責任法，如果死者以個人名義擁有和投保這六輛車，受益人可以被允許累加;而如果公司被作為保單下的唯一“被保險人16、”，那么法律將禁止累加。受理本案的明尼蘇達州最高法院否認了公司在同保險人的關系方面與其控股股東相分離的獨立人格，將死者視為保單下的被保險人，從而允許原告累加受益權。案例 惠天公司擁有新東方公司51的股份，新東方公司成立日期為2003年12月4日。2003年7月1日，市二建公司與惠天公司簽訂建筑工程施工合同，發(fā)包人為惠天公司，承包人為市二建公司，工程名稱為“沈陽農(nóng)業(yè)高新區(qū)熱網(wǎng)預埋套管工程”，該合同有惠天公司蓋章及代理人文軍簽字，市二建公司的單位蓋章及市二建公司法定代表人的印鑒和簽字。2003年8月18日，市二建公司與惠天公司簽訂建筑安裝工程安全合同，該合同屬于2003年7月1日簽訂的建筑工程合同17、的附屬合同，合同上有惠天公司及市二建公司雙方單位蓋章和法人代表印鑒和簽字。n后惠天公司與市二建公司又簽訂了開工日期為2004年3月20日的建筑工程施工合同，工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、承包范圍等內(nèi)容和市二建公司與惠天公司在2003年7月1日簽訂的內(nèi)容一致，合同約定的價款為200萬元，與原合同約定的價款50萬元不同，但該合同發(fā)包人處簽字為惠天公司委托代理人文軍，發(fā)包人住所地為惠天熱電住所地，蓋章為新東方公司，市二建公司的蓋章及簽字均與原來相同。2004年4月及8月市二建公司與惠天公司簽訂兩份發(fā)包工程安全生產(chǎn)合同。n2007年8月7日惠天公司在建行用電匯的方式給市二建公司匯款60萬元，2008年18、1月23日惠天公司給付市二建公司排水、道路兩筆工程款，金額分別為150萬元及50萬元。同時，市二建公司在開據(jù)工程發(fā)票時付款人名稱亦為惠天公司。此后，新東方公司給市二建公司發(fā)過兩次往來征詢函，往來征詢函中表明截止到2009年6月30日，新東方公司欠市二建公司工程款1400221.70元。該往來詢征函中有新東方公司蓋章。n沈陽市沈北新區(qū)人民法院一審經(jīng)審理認為：n本案所涉幾個合同簽訂的雙方都是市二建公司和惠天公司，時間是從2003年7月到2004年10月，此后，惠天公司履行了部分合同義務，至市二建公司起訴前惠天公司并未與市二建公司解除雙方簽訂的合同。根據(jù)合同相對性原則，惠天公司應向市二建公司履行給付19、工程款的義務。而新東方公司在2004年3月已經(jīng)成立，開工時間為2004年3月20日的合同是由新東方公司蓋的章，但簽名是惠天公司的代理人文軍，合同的書寫名頭為惠天公司?；萏旃疽矝]有在該份合同中轉(zhuǎn)讓其此前與市二建公司簽訂合同中的權利義務。新東方公司在該合同上蓋章，應視為受該合同條款約束，且新東方公司為該工程實際使用人，此后又向市二建公司發(fā)來往來征詢函，認可欠市二建公司工程款數(shù)額的事實。因此新東方公司亦應當承擔給付市二建公司工程款的義務，惠天公司、新東方公司應共同承擔給付市二建公司工程款的義務。n從新東公司與市二建公司企業(yè)往來征詢函中可以看出，該筆欠款數(shù)額為人民幣1400221.70元，予以認定。20、對市二建公司要求惠天公司、新東方公司給付工程款1400221.70元的訴訟請求予以支持。根據(jù)合同法第六十條、第一百一十二條規(guī)定，判決：n一、惠天公司與新東方公司自本判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)共同給付市二建公司工程款人民幣1400221.70元及利息(自2008年12月31日起按中國人民銀行同期逾期貸款利率計算至本判決發(fā)生法律效力時止)；n二、如未按本院指定的期限履行給付金錢義務，依照民事訴訟法第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；n三、駁回市二建公司、惠天公司、新東方公司其他訴訟請求。n 遼寧省沈陽市中級人民法院二審經(jīng)審理認為：n惠天公司持有新東方公司51的股份，在本案糾紛中21、，二者在人員、業(yè)務管理、資金方面存在人格混同情形，具體表現(xiàn)在：新東方公司董事長楊兆生同時又是惠天公司的董事，就涉訴工程對外發(fā)包時無論是在新東方公司成立之前或成立之后，惠天公司代理人文軍均在合同發(fā)包方處署名，表明在人員、業(yè)務管理方面，惠天公司與新東方公司已無法區(qū)分；在合同履行方面，無論新東方公司成立前或成立后，惠天公司均存在支付工程款的事實(自惠天公司與市二建公司訂立合同最初時間2003年7月至惠天公司最后一筆付款時間2008年1月，前后長達4年之久)，而且對于市二建公司以惠天公司為付款人所開具的發(fā)票及收據(jù)，惠天公司照收不誤，未提出任何異議。上述事實表明惠天公司與新東方公司較長時間內(nèi)在經(jīng)營與資金22、方面難分彼此。n本案在合同的訂立、履行以及結(jié)算方面，反映不出新東方公司的獨立意思表示，該公司的經(jīng)營活動已處于一種不正常狀態(tài)，其與惠天公司之間出現(xiàn)人員、經(jīng)營管理、資金方面的混同，說明新東方公司法人格已形骸化，實際是惠天公司的另一個自我。公司法人獨立地位和有限責任是現(xiàn)代公司兩大基石，若存在股東濫用法人格和股東有限責任，導致股東與公司人格混同的，則令濫用獨立人格的股東對公司債務承擔民事責任，此為公司法第二十條所明確規(guī)定。由于存在股東與公司間人格混同，股東須對公司債務承擔責任，自不待言，而公司也須為股東債務承擔責任，也應是公司法第二十條有關法人格否認規(guī)定的應有之義。另外，新東方公司通過詢證函形式業(yè)已確23、認上述所欠債務。結(jié)合本案事實，新東方公司應對其股東惠天公司的債務承擔連帶責任。當然，公司法人格否認規(guī)則僅適用于本案，其效力不得擴張適用于未參加訴訟的債權人或公司股東。姐妹公司案例n2005年12月5日至2006年1月2日止，原告浙江某服飾公司共向第一被告上海某商務公司完成交貨合計200萬元，但第一被告分文未付。另查明，第二被告上海某服飾公司于2006年9月成立。兩被告之間有三個股東相同，多個高級管理人員、一般工作人員也相同，財產(chǎn)、財務也混同，商標、網(wǎng)址、辦公地點、辦公電話等相同。于是，2007年4月5日，原告將兩被告起訴至人民法院，訴稱：兩被告人員相同，實際辦公地址相同，業(yè)務混同，財產(chǎn)混同，財務混同，因此，請求兩被告對原告的貨款共同承擔清償責任。n一審法院認為：兩被告雖然股東不同，但兩被告的管理人、主要經(jīng)營業(yè)務、主要經(jīng)營方式存在同一性，財務、對外廣告宣傳存在承繼性。因此，認定兩被告公司法人人格混同，原告要求兩被告共同償還債務的理由成立，根據(jù)民法通則第三十六條的規(guī)定，本院予以支持。n二審法院認為：n兩被告在人員、財產(chǎn)業(yè)務混同，兩被告之間存在人格混同，股東濫用法人獨立地位，因此，原判適用民法通則關于公司獨立法人地位的條款，判令上訴人對被上訴人上海商務公司的債務承擔連帶責任，并無不當。上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持，駁回上訴，維持原判。