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1、法律人如何做盡職調(diào)查 以房地產(chǎn)項目為例 前言 盡職調(diào)查是律師工作的一項重要組成部分，同時越來越多的公司法務人員也深度參與到了盡職調(diào)查的 過程中，而針對房地產(chǎn)項目的盡職調(diào)查無疑是較為復雜以及細致的。因此，本次擬以房地產(chǎn)項目的盡 調(diào)清單作為藍本，對盡職調(diào)查這一日常工作進行分析探討。 就房地產(chǎn)行業(yè)的并購而言，從交易模式上看，無論是股權并購還是資產(chǎn)并購，亦或是單純的債權關系， 均不可避免的需要對于房地產(chǎn)項目本身進行盡職調(diào)查。一般盡職調(diào)查分為三個部分，包括了財務調(diào)查、 法律調(diào)查和工程調(diào)查。 對于房地產(chǎn)項目的盡職調(diào)查啟動，一般均會從盡職調(diào)查清單開始。 目 錄 01 02 03 土地使用權相關材料 建設工程2、相關資料 結語 1 土地使用權相關資料 土地使用權相關材料 一 二 三 土地使用權的取得 土地使用權的抵押 土地用途的創(chuàng)新改革 土地使用權的取得 1 2 4 3 5 土地使用權出讓合同 土地出讓金和土地契稅納稅 土地交付確認書 特殊約定 土地使用權證 土地使用權的取得 城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例： 土地使用權出讓合同應當由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂; 最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同， 起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。 土地使用權出3、讓可以采取協(xié)議、招標、拍賣的方式進行； 經(jīng)營性用地應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。 出讓主體 未依法招拍掛的 出讓行為效力 土地使用權出讓合同 土地使用權的取得 核查重點： 對比出讓金支付時間與出讓合同約定的付款期限是否一致； 是否繳納了遲延支付的滯納金； 土地契稅是否繳納并取得發(fā)票。 實際操作： 核查由國土資源管理部門作為征收單位的非稅收入一般繳款書（收據(jù)） 并加蓋收費專用章作為依法繳納土地出讓金的憑證。 還應核查該筆出讓金的契稅稅收繳款書。 城市房地產(chǎn)管理法 土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權出讓金； 未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門 有權解除合同，并可4、以請求違約賠償。 出讓金繳費憑證 出讓金支付期限 土地出讓金和土地契稅納稅 土地使用權的取得 招拍掛方式取得國有土地使用權流程 土地使用權證（房地產(chǎn)權證） 編制招標拍賣 掛牌出讓文件 發(fā)布出讓公告 評標、競價、掛牌 中標、競得 交付出讓金 核發(fā)建設用地批準書 交付土地 公告結果 簽訂出讓合同 制定出讓方案 領取土地使用權證 土地使用權的取得 應核查土地交付確認書中所列的交付狀況與 土地使用權出讓合同中的交付標準是否一致。 交付標準 最高人民法院關于審理涉及國有土地使 用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 規(guī) 定 土地交付確認書 土地交付確認書 土地使用權的取得 盡職調(diào)查過程中應當注意對這類地方性5、規(guī)定 的核查并相應設計交易模式，以免觸碰當?shù)?的限制性規(guī)定而導致交易無法進行。 地方性規(guī)定 上海地方規(guī)定 關于加強本市經(jīng)營性用地出讓管理的若干規(guī)定 通過出讓合同約定的方式限制酒店式公寓建設、商辦物業(yè)的持有比例和持有年限等， 以及規(guī)定了未達到房屋建設工程轉(zhuǎn)讓條件的，土地使用權及地上建筑物等不得整體或 分割轉(zhuǎn)讓，受讓人的出資比例、股權結構、實際控制人等均不得改變等硬性規(guī)定。 特殊約定 土地使用權的抵押 土地使用權與房屋所有權被分別抵押 土地使用權抵押的限制 最高額抵押的優(yōu)劣 債權轉(zhuǎn)讓后的抵押權變更登記問題 土地使用權的抵押 土地使用權與房屋所有權被分別抵押 物權法 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍6、內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。 以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 王闖： 規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新 以物權法與擔保法及其解釋的 比較為中心而展開 曹士兵： 中國擔保制度與擔保方法 （第三版） 應當分別在國土資源部門和房屋建設管理部門進行抵押登記核查 明確將來抵押權行使的受償順位問題 土地使用權的抵押 土地使用權抵押的限制 關于加強本市經(jīng)營性用地出讓管理的若干規(guī)定 對經(jīng)營性用地的抵押權人（僅限發(fā)放開發(fā)貸的金融機構）做出限制 對抵押金額做出限制（不得超過出讓金） 關于加強本市工業(yè)用地出讓管理的若干規(guī)定 對抵押權設立以及抵押權的實7、現(xiàn)產(chǎn)生諸多不利的影響 無論作為收購人還是債權人而言，均需對此種限制予以評估 土地使用權的抵押 債權轉(zhuǎn)讓后的抵押權變更登記問題 物權法 第192條 “債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓， 但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。” 抵押權的轉(zhuǎn)讓不以辦理變更登記為要件 盡職調(diào)查中應充分注意主債權能否辦理轉(zhuǎn)移這一實際操作問題。 如當?shù)責o法辦理轉(zhuǎn)移登記的，也應披露將來實現(xiàn)抵押權是可能遇 到的障礙。 土地使用權的抵押 最高額抵押的優(yōu)劣債權確定 最高額抵押 如抵押財產(chǎn)被查封的，產(chǎn)生的第一個問題便是查封 之后產(chǎn)生的利息等是否屬于抵押債權的范圍。 采用一般抵押 債權人根據(jù)抵押合同約定可以就主債權合同項下 8、的本金、利息、實現(xiàn)債權費用等優(yōu)先受償。 該優(yōu)先受償權利與抵押財產(chǎn)是否被查封并無關聯(lián)。 債權確定： 物權法規(guī)定有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押。 風險 土地使用權的抵押 最高額抵押的優(yōu)劣最高額金額登記 超過登記的最高額的債權將不享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?最高額抵押 存在法院審判庭在判決中模糊處理的情形 執(zhí)業(yè)經(jīng)驗 該問題可通過不要設定 最高額抵押來避免 引發(fā)對于利息、實現(xiàn)債權費用是否可以優(yōu)先受償?shù)臓幾h 土地使用權的抵押 例上海： 2011年： 關于在張江國家自主創(chuàng)新示范區(qū)試點進一步開展產(chǎn)業(yè)用地節(jié)約集約利用的若干意見 允許區(qū)內(nèi)企業(yè)可將工業(yè)土地用途調(diào)整為“科研用地（產(chǎn)業(yè)園區(qū)類9、）” 可通過核查對比相關的規(guī)定與出讓合同等方式來判斷是否合規(guī) 需要特別注意房屋的實際用途與土地用途的一致性 土地用途的創(chuàng)新改革 2014年：關于加強本市工業(yè)用地出讓管理的若干規(guī)定（試行）的規(guī)定 明確了四類工業(yè)用地：工業(yè)用地產(chǎn)業(yè)項目類、工業(yè)用地標準廠房類、研發(fā)總部產(chǎn)業(yè)類、研發(fā)總部通用類 2013年：關于增設研發(fā)總部類用地相關工作的試點意見 增加了土地分類編號為C65的“研發(fā)總部用地” 2 建設工程相關資料 建設工程相關資料 02 01 03 工程招投標 轉(zhuǎn)包及違法分包 發(fā)包人收到竣工文件后未回復的處理 工程質(zhì)量保修 04 建設工程相關資料 工程招投標 大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會 公共利益、10、公眾安全的項目 全部或者部分使用國有資金投資或者國 家融資的項目 使用國際組織或者外國政府貸款、援助 資金的項目 招標投標法 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程 建設項目包括項目的勘察、設計、施工、 監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、 材料等的采購，必須進行招標。 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 商品住宅列為關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目 建設工程相關資料 轉(zhuǎn)包及違法分包 掛靠 轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包、掛靠等行為嚴格認定為無效 對于無效合同的后果，最高院用了 “無效作為有效”的方式來處理 以建設工程是否驗收合格作為支付工程價款的標志。 如驗收合格的，可參照施工合同約定支付工程價款。 如盡職調(diào)查11、中發(fā)現(xiàn)存在轉(zhuǎn)包、違法分包等情形的， 除正常披露外，還可對建設工程是否竣工驗收合格進行關注。 如是在建工程的，則可對驗收合格與否對于工程價款支付的影響進行披露。 建設工程相關資料 發(fā)包人收到竣工文件后未回復的處理 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。 承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條 發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結算報告及資料沒有提出意見， 則視同認可。 建設工程價款結算暫行辦法第16條 在盡職調(diào)查12、中，如果審閱施工合同時發(fā)現(xiàn)諸如援引建設工程價款結算暫行辦法 或直接在合同中約定承包人提交結算文件后發(fā)包人未回復視為認可等內(nèi)容條款的， 應予以注意并充分披露風險。 建設工程相關資料 工程質(zhì)量保修 商品住宅保修 商品住宅實行住宅質(zhì)量保證書和住宅 使用說明書制度的規(guī)定： 住宅保修期為開發(fā)企業(yè)將竣工驗收的 住宅交付用戶使用之日。 建設工程質(zhì)量保修 是施工單位在房屋竣工驗收后的保修 期內(nèi)對于工程質(zhì)量缺陷而向發(fā)包人承擔 的修復義務。 有關質(zhì)量保修期的起算問題，建設工 程保修應自竣工驗收之日起起算。 商品住宅保修 建設工程質(zhì)量保修 各公示信息查詢渠道 土地使用權出讓調(diào)查公示信息查詢 （中國土地市場網(wǎng)） （上13、海土地市場網(wǎng)） （上海市規(guī)劃和國土資源管理局） 各公示信息查詢渠道 規(guī)劃信息公示查詢 控制性詳細規(guī)劃 各區(qū)規(guī)土局（如浦東規(guī)土局）： 道路紅線及土地規(guī)劃指標查詢項目選址意見書 上海規(guī)土局 項目設計方案及項目總平面圖公示 各區(qū)規(guī)土局（如浦東規(guī)土局）： 各公示信息查詢渠道 工程類信息查詢 土地使用權證 查詢：交易中心 建設用地規(guī)劃許可證 查詢：上海市規(guī)劃和國土資源管理局網(wǎng)站公示 建設工程規(guī)劃許可證 查詢：上海市規(guī)劃和國土資源管理局網(wǎng)站公示 各公示信息查詢渠道 工程類信息查詢 建設工程施工許可證 查詢：上海建交委（建設工程項目報建、合同信息報送、施工許可辦理、竣工驗收備案辦理結果公示） 建設工程合同備案信息 同上 建設工程竣工備案信息 同上 住宅交付許可證公示 上海市建交委網(wǎng)站 各公示信息查詢渠道 消防工程查詢 設計方案備案、消防驗收備案/設計審批、驗收審批 上海市消防局網(wǎng)站 http:/218.242.145.23:81/WebPage/RecordNavigate.aspx 環(huán)評情況查詢渠道 上海環(huán)境網(wǎng)環(huán)評管理 商品房預售許可證、預售價格備案、預告登記查詢 網(wǎng)上房地產(chǎn) 上海建交委 3 結 語