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1、完美的合同完美的合同商業地產合同審查與修改 合同模塊的審查n一、合同的合法性n（一）合同主體的合法性n（二）合同形式的合法性n（三）合同內容的合法性n二、合同的內容條款n（一）內容條款的完整性n（二）內容條款的實用性n（三）權利義務的可識別性n（四）違約責任的可識別性n三、合同的表述質量n（一）結構體系的清晰度n（二）整體思維的嚴謹度n（三）語言表達的精確度一、合同的合法性一、合同的合法性n（一）合同主體的合法性（一）合同主體的合法性n1 1、自然人資格的合法性、自然人資格的合法性n【案例】小林（16歲）平時生性頑劣，為償還自己因賭博欠下的賭債，偷偷將其父親的汽車賣給了錢某，后被父親發現，李某2、父親主張李某簽訂的汽車買賣合同不成立。n【問】李某簽訂的汽車買賣合同是否成立？是否生效？n【法條】n民法通則第10條、十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。n十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。n第12條、十周歲以上的未成年是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理、或者征得他的法定代理人的同意。n第13條、無民事行為能力、限制民事行為能力的監護人是他的法定代理人。n第16條、未成年人的父母是未成年的監護人。n【對于自然人資格審查】3、n1、自然人具有完全民事行為能力，才具有締約權。否則，必須要經監護人同意。n2、要求自然人提供身份證、詳細的家庭地址、聯系方法及個人的其他情況（工作單位等）。n3、代理人除要求自然人的相關證件外，還要提供授權委托書或者公證書；審查其代理行為是否超越了授權范圍，是否在授權期限內簽訂合同，最后審查其代理權是否超出了代理權限。n2 2、法人資格的合法性、法人資格的合法性n民法通則第37條、法人應當具備下列條件：n（一）依法成立；n（二）有必要的財產或經費；n（三）有自己的名稱、組織結構和場所；n（四）能獨立承擔民事責任。n【例】甲、乙、丙三人各投資20萬依法成立丁貿易有限公司?，F在丁公司虧損160萬4、原，問承擔有限責任的主體是誰？n【例】下列單位那些是否屬于法人？n安徽協成營銷有限公司；肥西縣工商局；安徽省廣播電視臺；嫣然天使基金。n【對法人資格的審查】n1、營業執照：n（1）公司的年檢審查。主要是避免與可能存在違法違規情況的企業簽訂合同。n（2）經營期限的審查。主要是合同的相對方營業執照的有效期是否長于合同期限。n2、組織機構代碼證：對依法注冊、登記的企業在全國范圍內唯一的、始終不變的代碼標識，其作用相當于單位的身份證號。 n3、稅務登記證：稅務機關核發給企業的進行經營活動的憑證，企業要想從事經營活動除依法應當取得營業執照外，還應當取得稅務登記證。n3 3、其他組織資格的合法性、其他組織5、資格的合法性n【案例】甲公司與乙電視臺廣告發布中心簽訂廣告發布協議協議，約定：由乙在當地電視臺黃金時段的電視劇中插播甲公司開發的小區樓盤銷售廣告，合同簽訂后，突遇國家廣電中心下文，禁止在電視劇播放中插播廣告，故甲公司的廣告被挪到電視劇播放結束時間段播放。甲公司遂以廣發中心未完全合同履行而向其主張違約金及由此造成的損失。n【問】1、甲公司與乙市電視臺廣告發布中心簽訂的廣告發布協議是否有效？n 2、甲公司該起訴誰？n【法條】最高人民法院關于適用若干問題的意見40.民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：n（1）依法登記領取營業執照的私6、營企業、合伙組織；n（2）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；n（3）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；n（4）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；n（5）法人依法設計并領取營業執照的分支機構；n（6）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；n（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；n（8）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。n41.法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設計該分支機構的法人為當事人。n42.法人或者其他組織的工作人員因職務應為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。n公司法第14條7、公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。n【對其他組織的資格審查】n1、營業執照審查：n是否按規定登記并取得營業執照，n2、授權的審查：n法人單位設立的分支機構或經營單位，審查是否獲得從屬的法人單位的資格及其授權。n（二）審查合同形式是否合法（二）審查合同形式是否合法 n1、合同法第10條、當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。n法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。n2、合同法分則明確規定需要以書面形式訂立的合同：商業借款合同、六個月以上的長期租8、賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、建設工程實行建監理的委托監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同。n3、其他法律明確規定需要書面訂立的合同：勞動合同；房地產轉讓合同、房地產抵押合同；政府采購合同。n（三）審查合同內容是否合法（三）審查合同內容是否合法n【案例】張某從某房地產開發商處購買房子，開發商為減少契稅，建議張某將部分購房款算作裝修費用，張某未表示反對。后發生糾紛，張某以所付裝修費遠高于標準為由，請求法院對裝修費用進行變更。n【問】該裝修條款效力如何？該合同效力如何？n【法條】合同法第52條、有下列情形之一的，合同無效：n（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；n（二）惡意串通9、，損害國家、集體或者第三人利益；n（三）以合法形式掩蓋非法目的；n（四）損害社會公共利益；n（五）違反法律、行政法規的強制性規定。n【拓展】現行有關法律、行政法規對合同行為無效的規定：n1、租賃合同中，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。n2、商品房買賣中，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。n當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對10、方接受的除外。二、合同的內容條款二、合同的內容條款n（一）內容條款的完整性（一）內容條款的完整性n1、合同文件本身可分為三部分：n開頭（合同名稱、編號、雙方當事人和簽字條款）；n正文（第一條至最后一條）；n簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間）。n2、【法條】合同法第12條、合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：n（一）當事人的名稱或者姓名和住所；n（二）標的；n（三）數量；n（四）質量；n（五）價款或者報酬；n（六）履行期限、地點和方式；n（七）違約責任n（八）解決爭議的方法n當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。n第131條、買賣合同的內容除依照本法第十二條的規定外，還可以包括包裝方11、式、檢驗標準和方法、結算方式、合同適用的文字及其效力等條款。n第213條、租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。n第252條、承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。n3 3、除上述條款外，還可以有以下條款：、除上述條款外，還可以有以下條款：n合同生效條款。一般應當寫明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人（或者授權代表）簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效。”如合同有固定期限的，還應當寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止?！睂τ诜煞ㄒ幰幎☉斀浥鷾驶?2、者登記后生效的，或者合同約定須經公證等生效條件的，應當在合同中寫明并及時辦理相關手續。n清潔文本條款。合同中應當寫明：“本合同正文為打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經雙方確認同意，不產生約束力?！眓（二）內容條款的實用性（二）內容條款的實用性n1 1、根據交易特有的風險設置特定條款。、根據交易特有的風險設置特定條款。n【案例】甲開發公司與乙廣告發布公司簽訂一份戶外廣告合同，約定：甲租用乙位于桐山廣場上的廣告牌發布房產廣告。合同履行中，戶外廣告因長時間無人管理，某日風大吹落廣告牌，導致廣告牌掉落砸傷行人丙?，F行人丙以廣告牌發布13、內容為甲而向甲方主張賠償。n【問】1、行人丙能否向甲方主張？n 2、行人丙能否向乙方主張？n【法條】侵權責任法第第85條條：“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”n【拓展】戶外廣告一般是在建筑物或構筑物上發布的，且廣告牌一般要許多金屬結構、板材。正因如此，一旦造成人身或財產損害的，其所有人或管理人應當承擔法律責任。n因此，在戶外廣告合同，廣告主必須與發布者或廣告代理人明確約定管理義務人是誰，否則可能將有限的精力卷入不必要的14、爭議中。n2 2、根據違約特點增加實用條款、根據違約特點增加實用條款n【案例】甲房產公司與乙通訊公司簽訂短信發布合同一份，約定：由乙方按甲方的要求發布手機房產營銷短信。發送的目標客戶群體由甲方提供部分客戶信息和乙方提供部分客戶信息的方式進行發送。雙方還約定：若乙方未按時發送，則按照合同總額的20%承擔違約責任。在實際履行中，乙方因技術故障導致甲方提供的部分客戶信息未收到廣告短信。甲方遂拒絕付款，并要求乙方承擔由此造成的損失；乙方則以合同未約定此項違約責任要求甲方繼續支付款項。n【問】1、合同未約定違約條款能否向對方主張損失？n 2、如何在合同中設計相關條款？n【擴展】以廣告為例因為房地產廣告的15、發布與各種市場營銷活動有緊密的聯系，廣告的錯發、漏發、少發都可能對促銷活動形成影響，甚至造成巨大的經濟損失，因此，應把這種情況考慮進去。n3 3、根據產品的特性增加實用條款、根據產品的特性增加實用條款n【案例】甲房產公司與乙印刷企業簽訂印刷合同一份，約定：由乙方印制甲方的宣傳單頁五千份，貨驗收合格后付款。乙方將印刷的單頁送往甲處。因單頁數量過多，甲方無法全部統計，就在乙方提供的驗貨單上簽字。后甲方在實際使用中發現乙方所送宣傳單頁數量不夠，甲方遂拒絕付款。乙方以甲方以在驗貨單上簽字確認為由，要求甲方付款。n【問】對于數量較多的貨物該如何確定合同條款？n【法條】n合同法第157條、買受人收到標的物16、時應當在約定的檢驗期內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。n最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋n第15條、當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的，人民法院應當根據合同法第一百五十七條的規定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據足以推翻的除外。n【拓展】以印刷合同為例。由于印刷的單頁，需要通過計量手段驗收或清點，無論是以重量、容積或數量計算，一般都會存在一定的誤差，這就需要在合同中約定誤差多少為正常的范圍值，防止因誤差而產生爭議。n4、關注爭議管轄地條款、關注爭議管轄地條款n【案例】甲房地產公司與乙石材公17、司約定：由乙公司向甲方項目供應石材，石材運送到甲方項目所在地指定位置。雙方還約定：所產生爭議，雙方均可向肥西縣仲裁委仲裁或向有管轄權法院提起訴訟。后，因乙方供應石材有質量問題，甲方拒絕付款，因此乙方欲起訴甲方。n【問】 1、約定的爭議解決條款效力如何？n 2、乙方可向哪個機構采取何種方式解決爭議？n【法條】n最高人民法院關于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋n第7條、當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。n中華人民共和國仲裁法n第10條、仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人18、民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。n中華人民共和國民事訴訟法n第23條、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。n第34條、合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 n（三）權利義務的可識別性（三）權利義務的可識別性n1 1、履行時間的可識別性、履行時間的可識別性n【案例】甲（賣房者）與乙（買房者）簽訂房屋買賣合同一份，約定：乙購買甲的房屋一套，價格25萬元，乙方于2008年10月1日支付20%的價款，剩19、余款項在2009年5月1日前支付。乙方支付完20%價款后，因房價下跌，甲方便不在付款，乙方便書面通告甲方，若甲方于2009年5月1日前支付剩余款項，否則解除合同。甲未答復。2009年6月份，甲的房屋價格飛漲，乙遂于2009年7月1日向甲方支付剩余款項，但遭到甲方的拒絕；甲以乙方不履行合同，早已解除合同；但以認為其僅僅是遲延履行，應在支付違約金的情況下要求繼續履行合同。n【問題】甲于2009年5月1日未付款的行為屬于遲延付款還是不履行付款？n【拓展】在這一問題上最典型的常見錯誤是延期履行與不履行的區分。許多采購合同雖然約定了延期交貨和未能交貨的不同制裁，但“延期交貨”與“未能交貨”在時間上沒有度20、的界限，容易糾纏不清。n只有使兩種違約通過天數上的“度”加以區分，時間上才有可識別性。n2 2、履行方式上的可識別性、履行方式上的可識別性n【案例】甲超市與乙供應商簽訂買賣合同一份，約定：甲方向乙方購買食用油500桶。按相互之間的交易習慣乙方向送貨時并提供發票，乙方供貨后遂向甲方提供了普通發票；但甲方以乙方提供的是普通發票，并非其要求的增值稅專用發票，于是拒絕付款。乙方以其以履行合同義務，向法院提起訴訟要求甲方付款。n【問】1、甲方能否以乙方提供的是普通發票為由拒絕付款？n 2、對于履行方式條款如何確定？n【法條】n最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋n第8條、出賣人僅以增值21、稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。n合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。n3 3、義務主體的可識別性、義務主體的可識別性n按合同法的規定，如果未有特別約定，將視為履行合同的義務只能由當事人自行履行而不得由他人代勞。此外，還有指定代表或代理人的問題，這些都需要明確身份及權限。 第三人代理人（受托人）被代理人（委托人）【概念】所謂代理，是指代理人在被授予的代理權限范圍內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該22、被代理人承擔的法律制度。n【概念】無權代理：n1、行為人實施的民事行為，完全符合代理行為的表面特征；n2、行為人缺乏代理權，具體包括：n（1）根本未經授權；n（2）雖曾有授權但已過期；n（3）雖有授權但超出了授權范圍。n【概念】表見代理：n1、行為人的行為完全符合無權代理的一切表面特征。n2、唯第三人有理由相信行為人有代理權。n（1）行為人與被代理人間曾存在雇傭關系、勞務關系。n（2）行為人與被代理人之間曾存在授權委托關系。n【案例】張某是甲公司管理日常用品采購的負責人，為方便張某與供應商談判，甲公司給張某出具了代表公司采購產品的授權委托書。后來張某與甲公司發生不快，張某離開公司。但甲公司未及23、時將授權委托書拿回來。張某拿著該委托書，以甲公司的名義繼續與某供應商談判并簽訂合同。約定貨到付款。后張某收到貨物，拒不付款。該供應商找到甲公司要求付款，遭到甲公司拒絕。n【問】1、供應商能否要求甲公司付款？n 2、若甲公司付款后，能否向張某追償？n【法條】n合同法n第49條、行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。n最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）n第13條、被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。n（四）違約責任的可識別性（四）違約責任的24、可識別性n1、合同法第107條、當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取不久措施或者賠償損失等違約責任。n2、違約責任種類：n（1）繼續履行；n（2）采取補救措施（修理、更換、重作、退貨、減價等）；n（3）賠償損失（約定損害賠償金、法定損害賠償金（實際損失、可得利益損失）；n（4）違約金；n（5）定金。n【拓展】在實踐中，許多合同中都約定“任何一方違約均須依法承擔違約責任”，這實際上沒有多大意義。n一方面，違約要承擔違約責任是法定的，無須約定；另一方面，合同法中對于違約的制裁，基本上都授權當事人自行約定，沒有約定往往無法得到充分保護。n如果沒有如何識別違約、25、如何承擔違約責任的約定，則既未將法律所賦予的約定權用足，也未能對違約行為和違約責任的界定提供幫助，根本達不到通過合同約束雙方行為的目的，這樣的約定也就形同虛設。n1 1、約定違約后計算損失的范圍、約定違約后計算損失的范圍n采用這一方式約定損失范圍時，應將處理違約事項而產生的調查費、律師代理費等費用充分考慮后全部劃入損失范圍，以便在違約發生時將損失轉嫁給違約方。n特別是律師費問題：目前通行的作法是合同中有了約定即可受到法律保護，但律師費的計算金額有不確定性，如果可能則應進一步加以約定，以便在訴訟中去的法院的支持。n【例】非因出賣人原因導致合同解除的，買受人除承擔總房價10%的違約金外，還要承擔出26、賣人的損失（損失包括但不限于訴訟費、調查費、律師費、預期利益等）n2 2、約定違約后支付的具體金額、約定違約后支付的具體金額n用這種方式約定違約責任，其特點是簡單明了、舉證成本低。但也有缺點，就是過高的違約金可能會導致對方提起訴訟要求法院予以減少，因而要把握好具體的尺度。n【例】若乙方未在規定期限內將廣告畫面安裝到位，乙方應按向甲方支付違約金30000元。n3 3、違約金占某一基數的具體比例、違約金占某一基數的具體比例n這種方式相對靈活，并會隨基數的變化而變化，可以隨損失的大小而索賠不同的金額，但一旦過高也可能受到審判機關的調整。n【例】若承租方未在規定時間繳納房租，承租方應按當期租金的30%27、向出租房繳納違約金。三、合同的表述質量三、合同的表述質量 n（一）結構體系的清晰度（一）結構體系的清晰度n1、完美的合同必須具備明晰的結構體系，使人一眼能清楚制作者的思路，理解制作者的目的，即使不看具體內容也能大致看出合同是否完備。n2、有些合同不顧篇幅的長短，既不劃分章節，也不設置標題，給合同的審查人為地設置了障礙。n3、標題體系不僅是合同條款內容的標志，更是制作者對合同不同內容歸類和安排思路的體現。對于合同，尤其是篇幅較大的合同，合同的結構體系應以標題體系的形式體現，給閱讀的人帶來方便。n（二）整體思維的嚴謹度（二）整體思維的嚴謹度n1、合同整體思維的嚴謹度問題，所要解決的是圍繞合同當事人28、的交易及制約交易的客觀條件，如何通過嚴謹的思維判斷，有效組織合同的各方面條款共同保障交易目的的實現。個別嚴謹的條款如果不能與其他條款通過嚴謹的思維有機地組織在一起，嚴謹的條款也會降低甚至失去作用。n2、整體思維的嚴謹度在合同中要充分落實到用詞的一致性、表述的一致性、邏輯的一致性、術語的一致性等方面。有些合同中甚至出現前后稱謂不一致的情況，往往既自稱為甲方，又使用企業的全稱、簡稱；或者是對某些權利和義務的實現缺少條件限制；甚至有些條款之間存在沖突。n（三）語言表達的精確度（三）語言表達的精確度n合同中的任何語句都有可能成為今后雙方爭議的焦點，或是決定合同當事人之間權利、義務的關鍵點。因此，合同語29、言無論是標點符號、詞匯、句子、語法等均須仔細推敲、反復斟酌，選用最精確的方式加以表述，確定合同中不存在詞義含糊不清、前后意思矛盾的文字表述，并在必要時解釋關鍵詞的定義以明確其內涵與外延，使文字表達最接近所要表達的本意。此外，盡可能使合同只有一種解釋，確保合同的文字表述準確無誤，不給任何想通過不誠心行為牟利的當事人以可乘之機。n1 1、合同語言的規范性、合同語言的規范性n合同用語應使用正式的書面語，不能使用書面口語、廣告語體（如吹捧的語言）、商業信函語言（如使用“您”），表述語言應符合中國內地的習慣，所使用的詞匯必須精確，詞匯搭配必須規范，句子結構必須符合語法，句間關系必須流暢。n2 2、用詞、30、用語的精準性、用詞、用語的精準性n用詞在理解上應具有惟一性，不能有歧義。合同中的關鍵詞在容易發生混淆時必須在合同中加以明確的解釋，一些模糊的概念也要避免在合同中出現。如在合同中經常出現的“守約方”、“非違約方”，其實這兩個概念很不科學。因為一方違約不等于另一方守約，當雙方都有違約行為時便不存在守約方。n3 3、程度、范圍的可衡量性、程度、范圍的可衡量性n在日常的口語中有大量習以為常但是語意不明確的詞語，如“長期”、“立即”、“損失較大”、“重要”等詞其實是一種主觀判斷的標準，“以上”、“以內”等詞很多人并不明白其是否包括本數在內，因此不同的衡量尺度，就會有不同的判斷結果。為避免這些約定成為空話或是產生爭議，必須在合同中將此類表示程度、范圍的詞盡可能轉化成有具體可識別指標的表述方式，以便于判斷和識別。如將“長期”、“立即”規定為“若干天”，將“損失較大”規定為損失達到多少金額，將“以上”規定為“或以上”。The End謝謝大家！