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1、建筑法律論文：正確運(yùn)用公平原則依法保護(hù)國有資產(chǎn)建筑工程中國有資產(chǎn)流失案例分析摘要三十年的改革開放，全國的基礎(chǔ)設(shè)施、城市建設(shè)實(shí)現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。高速鐵路、高速公路等交通設(shè)施建設(shè)舉世矚目，城市高樓林立，人居環(huán)境發(fā)生了根本的變化，建筑行業(yè)真正成了國民經(jīng)濟(jì)的支柱行業(yè)。但是，在全國人民心中，建筑行業(yè)確是腐敗最嚴(yán)重的領(lǐng)域，就連建設(shè)部部長都承認(rèn)，建筑行業(yè)是腐敗最嚴(yán)重的行業(yè)。為什么建筑行業(yè)會成為最腐敗的行業(yè)呢？從法律上講，對于建筑行業(yè)的法律、法規(guī)應(yīng)該說是比較全面的，合同法、建筑法、招標(biāo)法等對建筑工程各過程都進(jìn)行了規(guī)范，可為什么建筑工程中大額行賄受賄、國有資產(chǎn)大量流失，而法律對其沒起到應(yīng)有的作用呢？本文是一篇案2、例型的論文。論文以某單位建設(shè)工程招標(biāo)、投標(biāo)、建設(shè)、結(jié)算等過程，以案例的方式揭示國有資產(chǎn)如何通過“合法”的方式流失原因，分析了合同法公平原則在實(shí)施過程中被濫用，以及其他規(guī)章配合，造成國有資產(chǎn)大量流失的具體情況。關(guān)鍵詞建筑工程公平原則國有資產(chǎn)流失一、 案例正文 （一）工程招標(biāo)、投標(biāo)及糾紛的產(chǎn)生過程王某的哥哥在一市交通局工作，并任該局局長，王某從其哥那兒了解到該市交通局將主管修建一公路，總投資約1.4億元人民幣。王某就找到自己從事建筑行業(yè)的朋友張某商量，能否找一建筑公司去承建，自己從中得點(diǎn)信息費(fèi)。張某得知這一信息后就與王某商量，合伙承建這一工程，具體分工就是王某負(fù)責(zé)取得工程的承包權(quán)，張某負(fù)責(zé)掛靠一工3、程公司來承建，事成后，王某分得利潤的60，張某得40，雙方還簽訂了合伙協(xié)議。協(xié)議簽訂后，張某先后掛靠了三個建筑工程公司，并以收取管理費(fèi)最少的公司作為承建單位，由該公司提供技術(shù)和設(shè)備，張某負(fù)責(zé)現(xiàn)場施工，張某只向公司繳納管理費(fèi)及支付技術(shù)人員工資和設(shè)備費(fèi)用，其他兩個公司參加圍標(biāo)。由于只有自己掛靠的三個公司投標(biāo)，張某通過王某的行賄并采取其他兩個公司高于1.4億投標(biāo)，另一公司以1.2億投標(biāo)，結(jié)果以1.2億中標(biāo)，順利拿到了工程建設(shè)任務(wù)。王某對此很不滿意，認(rèn)為這樣做賺不到錢，張某解釋說，以后你就知道了，賺錢是肯定的，并且還會賺大錢。 （二）訴訟結(jié)果及執(zhí)行情況工程完工后，在結(jié)算過程中，張某提出原來雙方簽訂的工4、程承包合同違背了公平原則，對工程價款的約定顯失公平，要求按照定額預(yù)算結(jié)算，交通局認(rèn)為改變結(jié)算辦法對市政府不好交待，雙方商定通過法院判決的方式來解決這個問題，這樣交通局好對政府一個交待。于是，張某便以承建方的名義提起訴訟，要求法院撤銷合同中對價款的規(guī)定，以定額預(yù)算作為結(jié)算的依據(jù)。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，建設(shè)方以下浮超過10以上招標(biāo)，確屬顯失公平，于是撤銷該合同對價款的約定，并根據(jù)建設(shè)部有關(guān)文件的規(guī)定，判決以工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見作為結(jié)算的依據(jù)。一審宣判后，交通局為了給市政府一個更充分的交待，提起了上訴，此案通過二審法院審理后，維持了原判。雙方便委托工程造價咨詢單位出具竣工結(jié)算審核意見5、，工程造價咨詢單位審核是以工程定額計算工程造價，據(jù)此作出了最終審核意見，在審核意見中認(rèn)定了該工程實(shí)際造價應(yīng)為1.45億元人民幣，這樣實(shí)際上就達(dá)到了張某的以工程預(yù)算作為結(jié)算的依據(jù)的要求。執(zhí)行后，張某認(rèn)為，多出的2450萬元，是自己的努力，自己應(yīng)該多分，要求與王某按六、四開，張某占六，王某占四，王某以先前簽訂有協(xié)議為由拒絕這一要求，張某便以要揭發(fā)其哥受賄迫使王某同意，王某認(rèn)為，每次行賄都是自己，只要自己不承認(rèn)，任何人都找不到證據(jù)，于是不同意張某的分配方案。張某便向有關(guān)單位舉報了王某的哥哥受賄的情況，并提供了自己兩次行賄的證據(jù)材料，原來對王某哥的行賄除了王某親自辦理外，張某也私自行賄兩次，并留下了證6、據(jù)。此案經(jīng)有關(guān)部門審結(jié)后，案件大白于天下。二、 案例分析（一）本案在建筑領(lǐng)域帶有普通性本案雖然是個案，但在建筑領(lǐng)域帶有普通性。現(xiàn)在公認(rèn)建筑領(lǐng)域是最腐敗的，但從每一個工程項目來說，都是經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)，結(jié)算有有關(guān)部門審核意見甚至法院的判決等，不論從程序上還是實(shí)體上都是“依法”辦事的，為什么會出現(xiàn)目前這種情況呢？當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)的，首先想到的工程建設(shè)，任何一個領(lǐng)導(dǎo)上臺都要搞一個工程項目；是政績還是為了自己的利益，我想這個答案大多數(shù)人心中都明白。承建單位采取巨額行賄承攬工程，有的工程造價一億多的項目，承建單位可以一次性拿出上千萬來行賄，出現(xiàn)這種情況，究其原因，與我們的法律有著很大關(guān)系，特別是在“公平原則”與“顯7、失公平”的運(yùn)用上認(rèn)識不一致，有人鉆了法律的空子，讓國有資產(chǎn)大量流失，讓腐敗分子有法律的“保護(hù)傘”。“掛靠”、“圍標(biāo)”“低價中標(biāo)高價結(jié)算”已成為當(dāng)前建筑領(lǐng)域的“三步曲”。腐敗分子，他們往往找掛靠人員建設(shè)，而不會找國家建筑公司建設(shè)，掛靠從人員上講是自己信得過的，從賬務(wù)上看是最安全的，因?yàn)樗麄冎幌虮粧炜康墓纠U納管理費(fèi)，其他一切支出都是自己說了算，賬務(wù)處理也是自己處理。（二）顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象，不具體，不易掌握與操作民法通則只是規(guī)定了顯失公平的民事行為可以經(jīng)一方當(dāng)事人請求撤銷或變更，而并未界定什么樣的情形屬于顯失公平，民法意見第71條也解釋道“雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償?shù)脑瓌t”，但這8、種規(guī)定仍然是抽象的概念，不具體，不好把握。即使這種規(guī)定本身也存在一定問題“，公平“”等價有償”固然是我們在市場交易中應(yīng)該普遍遵守的原則，但是，是不是所有的交易、所有的民事行為都必須做到這個結(jié)果呢？法律只能做到規(guī)定公平的交易條件，而至于交易的結(jié)果，又怎么能規(guī)定什么是公平，什么是不公平的呢？如果在交易過程中，當(dāng)事人雙方的法律地位和權(quán)利是平等的，交易手段也是正當(dāng)?shù)模敲串?dāng)事人雙方便均有選擇、決定的自由。而當(dāng)雙方當(dāng)事人行使了這個自由的權(quán)利，產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系后，一方在并無法律過錯與行為瑕疵的前提下得到了利益，卻可以被另一方無須證明對方之過錯便請求撤銷或變更，這顯然又是一項新的不公平，也與自愿、言而有信9、的準(zhǔn)則相違背。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。根據(jù)學(xué)術(shù)界的通說，顯失公平的合同應(yīng)當(dāng)有兩個構(gòu)成要件：一是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方無經(jīng)驗(yàn)訂立了顯失公平的合同；二是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人利益不平衡。公平、等價有償應(yīng)該有其標(biāo)準(zhǔn)，沒有標(biāo)準(zhǔn)，由實(shí)施者自由裁量，當(dāng)然會出現(xiàn)同一事實(shí)，不同的人因認(rèn)識不同而作出相反的處理結(jié)果，正因如此，同一個案件，一審法院和二審法院往往出現(xiàn)兩種截然不同的判法，反而在群眾中造成人民法院執(zhí)法不公的不良現(xiàn)象。由于立法的缺10、陷造成的“執(zhí)法不公”在我國的法律中是常見的，但由于建筑領(lǐng)域的腐敗之嚴(yán)重，更讓民眾感到反感。體育運(yùn)動之所以被人們認(rèn)為公正，就是因?yàn)樗牟门袠?biāo)準(zhǔn)非常明確，沒有人為裁量的權(quán)力，對于執(zhí)行法律也一樣，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，談公正，只是紙上談兵。對于民間借貸合同，最高法規(guī)定了利率超過四倍的，超過部分無效，這就規(guī)定了一個標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施中沒有任意性，而建設(shè)工程最高法沒有規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在人們只能把預(yù)算作為一個參照標(biāo)準(zhǔn)，那么高于預(yù)算多少或低于預(yù)算多少屬“失公平”呢？沒有定論，就必然造成”顯失公平“濫用。（三）顯失公平的規(guī)定，容易被某些人濫用在建筑領(lǐng)域里，顯失公平?jīng)]有具體標(biāo)準(zhǔn)，所以這一規(guī)定被承建單位作為法寶，以此可以低價競11、標(biāo)，高價結(jié)算，并越來越嚴(yán)重，帶有普遍性，造成國有資產(chǎn)大量流失。在建筑工程中，建設(shè)單位的主要負(fù)責(zé)人往往通過自己的親屬、朋友向外傳達(dá)信息，找到承建人，并與承建人合作，掛靠某建筑公司，采取圍標(biāo)、低價中標(biāo)的辦法先把工程拿到手，待完工后以工程價款顯失公平為由，要求以定額作為結(jié)算依據(jù)，這已經(jīng)成了建筑領(lǐng)域的潛規(guī)則，什么合同法、招標(biāo)法、建筑法等，根本沒有作用。只要是國家財政資金投資的項目幾乎都如此。（四）現(xiàn)有顯失公平制度規(guī)定與發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的要求不相符合根據(jù)最高法的解釋，以優(yōu)勢或者沒有經(jīng)驗(yàn)來確定顯失公平的前提，這一前提，顯然不符合發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的要求，所謂優(yōu)勢，有權(quán)的與無權(quán)的、有錢的與無錢的，掌握信息多的與信息少12、的，誰是優(yōu)勢？作為國家為主體的建設(shè)單位，有權(quán)也有錢，占絕對優(yōu)勢，他們所簽訂的合同都有可能被認(rèn)定為“顯失公平”，炒股的大戶與散戶，當(dāng)然是大戶有優(yōu)勢，難道能說股票交易也是顯失公平？因此，以優(yōu)勢及經(jīng)驗(yàn)作為顯失公平的前提與市場經(jīng)濟(jì)是不相符的。“顯失公平”的立法指導(dǎo)思想是保護(hù)弱者，但應(yīng)該保護(hù)弱者什么？怎樣保護(hù)？值得研究。在立法的時候不要忘記，我國是社會主義國家，以公有制為主體，所謂公有制，就是全國人民或者集體大眾享有所有權(quán)。在社會財富高度向少數(shù)人集中的當(dāng)前，全國人民都是弱勢群體，保護(hù)公有利益，就是保護(hù)弱勢群眾的利益。對于單個的“弱勢”，本人認(rèn)為，應(yīng)該是保護(hù)弱者的身體健康及現(xiàn)有利益為前提，而不是弱者去謀取13、其他經(jīng)濟(jì)利益而從事的市場經(jīng)濟(jì)活動都要保護(hù)。作為承建單位，他們不支出一分錢，都是用建設(shè)單位提供的資金，把工程完成，他們已經(jīng)從中得到了好處，根本沒有損害其原有利益，如果以“顯失公平”來保護(hù)他們期待的巨大利益，這公平嗎？市場經(jīng)濟(jì)本應(yīng)承擔(dān)一定的風(fēng)險，從建筑行業(yè)來看，只要不發(fā)生較大的安全事故，一點(diǎn)風(fēng)險也沒有，因而造成建筑行業(yè)競爭如此激烈，為了承攬工程，大額行賄，成了只要工程拿到手，一生幸福全都有，這保護(hù)的是弱勢嗎？（五）部門文件的錯誤規(guī)定加劇了國有資產(chǎn)的流失在以前，承建單位低價競標(biāo)成功后，要想以定額決算，還得通過訴訟程序來解決，因?yàn)榻ㄔO(shè)單位想要一張法律依據(jù)，便于交差。中華人民共和國建設(shè)部以第107號令頒14、發(fā)了建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法，此辦法出臺后，就可以不通過訴訟了。這個辦法更有利于承建方以顯失公平為由要求按定額結(jié)算。該辦法在工程決算中規(guī)定：承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。所謂承包方的竣工結(jié)算文件，就是根據(jù)實(shí)際工程量與定額計算出來的，這個規(guī)定將合同約定的價款廢除15、了，如果建設(shè)單位某些人受賄，當(dāng)然希望以審核意見作為結(jié)算的依據(jù)，便于向單位交待，作為承建單位，他們知道審核意見也是根據(jù)實(shí)際工程量與定額計算出來的，當(dāng)然是自己最希望的。這一結(jié)算方式，在財政資金投資的項目中，普遍存在，國有資產(chǎn)就這樣大量地被流失，我們一批批官員也從中得到了實(shí)惠，一個合法、合規(guī)的保護(hù)傘保護(hù)著國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失，保護(hù)著腐敗分子權(quán)錢交易，這是我們每一個學(xué)法律、研究法律的人都不愿意看到的。由此看出，這一辦法嚴(yán)重違背合同法，將合同中有關(guān)價款的規(guī)定變?yōu)闊o任何意義，加劇了國有資產(chǎn)的流失。（六）部門工作不到位，配合了國有資產(chǎn)的流失建設(shè)主管部門雖然也出臺了禁止掛靠，但對掛靠查處不力，招標(biāo)單位信息公開程16、度不夠，造成掛靠圍標(biāo)，建設(shè)主管部門公布的定額信息與實(shí)際差別太多，造成預(yù)算與實(shí)際造價相差甚遠(yuǎn)，也是造成國有資產(chǎn)流失和大額行賄的主要原因。建筑行業(yè)有的人說房屋建設(shè)的利潤按定額計算只有14左右，真是如此嗎？并非如此。現(xiàn)在市場上信息費(fèi)可以收到3-4，行賄大多高達(dá)10，難道承建方都是白幫忙嗎？看看建筑商的財富，就明白了。本人管理了一個簡單的裝修工程，請朋友按最低定額預(yù)算要用二十多萬，后來自己買材料，請人裝修，只支付工錢，結(jié)果只用了八萬多，非常明顯看出，定額與實(shí)際相差太遠(yuǎn)，如果不是定額與實(shí)際的差距，建設(shè)領(lǐng)域也不會有如此之大的行賄。定額本身就存在不公平性，要以一個不公正的東西來作為標(biāo)準(zhǔn)，能達(dá)到公平目的嗎？三17、作者的觀點(diǎn)（一）國有資產(chǎn)要受法律重點(diǎn)保護(hù)全國人大應(yīng)從執(zhí)政黨執(zhí)政的長久性、穩(wěn)定性的高度來認(rèn)識目前我國的腐敗問題，從重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)行業(yè)，下決心解決目前的現(xiàn)象，首先從法律上防止腐敗的產(chǎn)生。一個腐敗分子造成的損失最多也就數(shù)十億，而一個有缺陷的法律，造成的損失是無法估量的。既然知道建筑領(lǐng)域是最腐敗的，就應(yīng)該從建筑領(lǐng)域下手，當(dāng)前最主要的是研究“顯失公平”原則的缺陷，找到解決的辦法。以前的法律重點(diǎn)保護(hù)國家利益和集體利益，個人的合法利益受法律保護(hù)，現(xiàn)在把國家利益、集體利益和公民個人的利益納入同等保護(hù)地位，從法律理論上講是應(yīng)該的，但立法應(yīng)該考慮我國國情，不能照搬外國的經(jīng)驗(yàn)。我國是社會主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，18、公有制與私有制并存期間，特別是在市場經(jīng)濟(jì)情況下，由于法律和規(guī)章還不夠完善，在競爭中，公有制處于不利地位，如果不加強(qiáng)公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，社會主義國家的性質(zhì)將發(fā)生改變。因此，在立法的指導(dǎo)思想上，還是應(yīng)該把公有制經(jīng)濟(jì)作為保護(hù)的重點(diǎn)，法律要代表大多數(shù)人的利益，而不能代表少數(shù)人的利益，只有這樣，才能通過立法保護(hù)國有資產(chǎn)不流失。對于現(xiàn)有的“顯失公平原則”，應(yīng)該加以修改，個人認(rèn)為，“顯失公平原則”應(yīng)該保護(hù)參加經(jīng)濟(jì)活動的弱勢的身體健康權(quán)和現(xiàn)有財產(chǎn)不受重大損失，對于他們參加以盈利為目的的經(jīng)濟(jì)活動只要原有則產(chǎn)不遭受重大損失，不能包括在此之列。以本案為例，如果承建方先前沒有投入（為拿到工程行賄的不在此列），完全靠建設(shè)19、方的資金完成了工程項目，也就是說，根本沒有損害承建方原有利益，因此不能認(rèn)定為“顯失公平”，這樣，既保護(hù)了弱勢的利益，也保護(hù)了國家利益，并且便于操作。同時應(yīng)該立即廢止建設(shè)部107號建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法，因?yàn)樗`背了法律的有關(guān)規(guī)定。有關(guān)部門要嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)、投標(biāo)程序，杜絕掛靠。價格信息管理部門發(fā)布的價格信息要做到價格與實(shí)際相差不大，并且價格信息只是一個參考，具體定價以雙方簽訂的合同為準(zhǔn)。這樣通過各方面的努力，防止國有資產(chǎn)不流失。（二）建設(shè)單位目前對策作為建設(shè)單位，在此法律問題沒解決之前，可以借鑒國外工程承包合同的辦法，采取報價的方法簽訂承包合同，也就是要求承建方對建筑工程單價按列表的方20、式反應(yīng)出來，對每項報價與市場同期相比較，選擇合理的進(jìn)行協(xié)商調(diào)整，并簽訂合同，這樣的合同，不可能被認(rèn)定為“顯失公平”的合同，因?yàn)樗母鶕?jù)是市場，而不是有關(guān)部門的定額。任何執(zhí)行法律的人都不可能把市場上已經(jīng)普遍存在的，認(rèn)定為不合理、“顯失公平”，以此來保護(hù)國家財產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)的流失。結(jié)上所述，立法上的缺陷是建筑工程項目中國有資產(chǎn)流失和產(chǎn)生嚴(yán)重腐敗的主要原因，對“顯失公平原則”的修定和正確運(yùn)用，是保護(hù)國有資產(chǎn)不流失，防止腐敗的重要舉措，希望通過此案例的分析，能夠引起法律人士的高度重視。參考文獻(xiàn)1時中英.管理無規(guī)則M.北京:中國致公出版社,2005.2張康寧.輕松管理企業(yè)脊椎組織結(jié)構(gòu)M.北京:中國財政經(jīng)濟(jì)出版社,2004.3金麒,孫繼偉.論第二曲線與企業(yè)持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略J.上海經(jīng)濟(jì)研究,1999(7)47-51.