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1、徐永祥訴慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司、徐嘉余建設工程欠款糾紛案問題提示：如何正確理解建設工程施工合同中的實際施工人？【要點提示】最高人民法院公布的法釋200414號關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第二十六條規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違反分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔責任。”其中“實際施工人”應指建設工程施工合同無效的實際承包人，司法實踐【案例索引】一審：浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890號（202、07年5月8日）二審：浙江省寧波市中級人民法院（2007）甬民一終字第873號（2007年9月12日）【案情】原告：徐水祥。被告：慈溪市城市發展有限公司。被告：慈溪城關建筑有限公司。被告：徐嘉余。慈溪市城市發展有限公司作為承包人于2003年2月25日與發包人慈溪經濟開發區管理委員會簽訂了關于3#路市政工程（八塘江至九塘路）的慈溪經濟開發區杭州灣新區市政工程施工合同，2003年4月15日慈溪市城市發展有限公司又作為承包人與發包人慈溪經濟開發區管理委員會簽訂了關于五金大道市政工程的慈溪經濟開發區杭州灣新區市政工程施工合同。嗣后，慈溪市城市發展有限公司將杭州灣新區二期市政工程中的路基、路面、橋梁、排3、水等工程內容分包給慈溪城關建筑有限公司，2003年4月20日簽訂了杭州灣新區二期市政工程分包協議書，雙方在協議書中約定工程以包工包料的方式承包。慈溪城關建筑有限公司從慈溪市城市發展有限公司處承包杭州灣新區二期市政工程的部分施工工程后，又將其按分包協議書承包來的部分施工工程中的四座橋梁工程交由徐嘉余實際負責施工，徐嘉余所負責的工程除了需向慈溪城關建筑有限公司上交一定比例的管理費及負擔相應的稅金外，盈虧自負。徐嘉余為完成上述四座橋梁工程將部分工序或配套項目分別交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余將其中的五金大道羊路頭北江橋施工過程中的鉆機造孔交由原本熟悉的同行徐永祥實施。徐嘉余跟徐永祥發生業務關系的時候4、，沒有得到慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司的授權。徐永祥自2003年6月至9月期間在五金大道羊路頭江橋工地實施鉆機造孔作業，徐永祥自承接鉆機造孔業務后，徐嘉余一共向其支付了23782元，經徐永祥催討，徐嘉余同徐永祥進行了結算，并以“橋梁一隊徐嘉余”的名義出具落款日期為2006年10月8日的結算單，確認徐永祥在（五金大道）羊路頭江橋的鉆機造孔費共計為123782元，已付23782元、尚欠余額100000元。為此，徐永祥向法院起訴要求慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司、徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及工程款的利息。【審判】一審法院認為，慈溪市城市發展有限公司作為承包方向建設單位5、承包了杭州灣新區二期市政工程的部分工程之后，違反與建設單位的約定未經建設單位的同意把其所承包來的部分工程即路基、路面、橋梁、排水等工程項目又分包給慈溪城關建筑有限公司，就其違法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市發展有限公司是違法分包人。慈溪城關建筑有限公司從慈溪市城市發展有限公司處通過分包協議承包部分工程后，又將其通過分包形式承包來中的四座橋梁工程轉包給徐嘉余，慈溪城關建筑有限公司是四座橋梁工程轉包人，徐嘉余負責實際施工，徐嘉余除向慈溪城關建筑有限公司上交管理費及負擔相應的稅費之外在經濟上自負盈虧，故徐嘉余是涉案四座橋梁的實際施工人。徐嘉余跟徐永祥發生業務關系的時候，既沒有得到慈溪市城市發展有6、限公司、慈溪城關建筑有限公司的書面授權，也沒有得到授權的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市發展有限公司或慈溪城關建筑有限公司的代理人或者表見代理人。徐嘉余與徐永祥發生關系時的行為不能認為是代表慈溪市城市發展有限公司的職務行為，徐永祥實施的施工行為，都是與徐嘉余作為實際施工人的施工行為相配套的行為，合同關系只發生在徐永祥與徐嘉余之間。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司主張相應的工程款。徐嘉余在庭審過程中已經確認尚欠徐永祥工程款的金額，故徐嘉余應當向徐永祥支付相應的工程款。判決：一、徐嘉余于本判決生效之日向徐永祥支付工程款100000元及自2004年11月11日起按中7、國人民銀行同期貸款利率計算的工程款利息。二、駁回徐永祥的其他訴訟請求。上訴人徐永祥不服一審判決，向本院提起上訴稱：慈溪市城市發展有限公司將工程承包后，是工程承包人。當其將工程部分分包給慈溪城關建筑有限公司，則慈溪市城市發展有限公司為轉包人，慈溪城關建筑有限公司為違法分包人。慈溪城關建筑有限公司在工程分包后，又將其中的涉案工程轉包給徐嘉余，則慈溪城關建筑有限公司具有雙重身份。其既是違法分包人，又是違法轉包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程后，又將涉案工程中部分工程交由徐永祥實際施工，因此，徐永祥是該部分工程的實際施工人。要求二審法院撤銷一審判決，判令慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司8、徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及工程款的利息。二審經審理認為，慈溪經濟開發區管理委員會作為發包人將慈溪經濟開發區杭州灣新區部分市政工程發包給慈溪市城市發展有限公司，慈溪市城市發展有限公司將上述工程又部分分包給慈溪城關建筑有限公司，慈溪城關建筑有限公司再將承包工程中建造四座橋梁工程承包給徐嘉余。由于慈溪市城市發展有限公司未經建設單位慈溪經濟開發區管理委員會認可，將其承包的部分建設工程交由慈溪城關建筑有限公司完成，慈溪市城市發展有限公司的行為屬違法分包。同樣，慈溪城關建筑有限公司將其承包工程中建造四座橋梁工程再分包給徐嘉余，慈溪城關建筑有限公司的行為也屬違法分包，而徐嘉余作為違法分包人慈溪城關建筑9、有限公司建設工程施工部分（僅有四座橋梁）的承包的當事人，依照解釋第二十六條之規定，徐嘉余是“四座橋梁”項目的實際施工人。徐嘉余將其中一座五金大道羊路頭江橋的鉆機造孔工作，交給徐永祥施工，雙方之間形成承攬關系，徐永祥并不是五金大道羊路頭江橋全部工程的實際施工人，僅是橋梁鉆機造孔的承攬人，故徐永祥要求慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司與徐嘉余共同承擔徐嘉余尚欠其的款項，缺乏事實和法律依據，本院難以支持，徐永祥應向定作人徐嘉余主張權利。原審法院根據慈溪市城市發展有限公司申請追加了慈溪城關建筑有限公司，又根據慈溪城關建筑有限公司申請追加徐嘉余為本案當事人，判決由徐嘉余向徐永祥支付尚欠款項及利10、息，并無不當。故二審判決維持一審原判，駁回上訴人的七訴請求。【評析】本案是建設工程施工合同糾紛中比較典型的案例，涉及發包人、總承包人、轉包人、違法分包人、實際施工人等不同概念，上訴人和被上訴人雙方爭議焦點在于徐永祥是否系本案實際施工人。因此，如何正確理解解釋第二十六條“實際施工人”這一概念，既要使實際施工人和農民工的合法權益得到保障，又要避免對實際施工人做無限擴大解釋而發生不必要的糾紛，系本案的意義之所在。結合本案，筆者認為，根據解釋規定，實際施工人應指建設工程施工合同無效的實際承包人。一、解釋第二十六條的制定背景、立法本意解釋第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民11、法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”根據最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用一書關于解釋第二十六條的解讀，該條是為了保護農民工的合法權益作出的特殊規定。從我國建筑業市場實際情況看，建筑業吸引了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違反分包的情況大量存在，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資，農民工為了追討工資，往往采取過激手段，處理不當將嚴重影響社會的穩定。為了有利于保護農民工合法權益，解釋規定了實際施工人可以向轉包人、違法分包人和發包人主張權利，發包人只12、在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。從該條規定看，一是實際施工人可以發包人為被告起訴，突破了合同相對性。在承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。依照合同的相對性，實際施工人與發包人沒有合同關系，無權向發包人主張權利，只能向與其有合同關系的承包人主張權利。但從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資發放。如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于農民工利益13、的保護。二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在此情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，解釋第二十六條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。同時，發包人作為共同被告參加訴訟，有利于查清案件事實，分清責任，便于實際施工人主張權利。由此可見，解釋第二十六條制定背景是基于我國建筑業14、的大量拖欠農民工工資的現象，實際施工人常常是資質等級低的施工企業、甚至沒有資質也沒有企業建制，只是包工頭帶領一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍，拖欠實際施工人的工程款也就是拖欠農民工工資，賦予實際施工人向發包人追索工程款的訴訟權利，其立法本意在于保護農民工的利益。根據解釋規定，解釋并未直接賦予農民工直接追討工程欠款的訴訟權利，而是賦予負責組織農民工進行施工以履行建設工程施工合同的實際施工人追討工程欠款的訴訟權利，因此，實際施工人不應當簡單理解為參加具體工程施工的管理人員和工人。二、實際施工人的內涵和外延解釋第四條、第二十五條、第二十六條三處條文均使用了“實際施工人”這一概念，要全面厘清解釋中“實15、際施工人”的概念，還應當對建設工程施工合同中各主體的法律概念加以對比、分析。根據中華人民共和國合同法第十六章建設工程合同的規定，與建設工程施工合同有關的主體稱謂包括發包人、總承包人、承包人、第三人、分包人、轉包人、施工人。合同法第二百七十二條規定，“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。”“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部工程建設工程肢16、解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須承包人自行完成。”第二百八十一條規定，“因施工人的原因致使建設工程不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”從上述法律規定可以看出，“施工人”概括了建設工程施工合同所有的從事施工工作的主體。合同法作為民事行為法，具有規范和指引的作用，一般情況下并不以違法合同作為直接規制的對象，合同法有關施工人是指有效建設工程合同主體，不應包括轉承包人和違反分包的承包人。為了17、區別合同法規定的合法的施工人，解釋第二十六條使用了“實際施工人”這一表述方式。最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用一書也特別提到，解釋第四條、第二十五條、第二十六條三處均使用了“實際施工人”這一表述，三處均指無效合同的承包人、如轉包人、違法分包合同的承包人，沒有資質借用有資質的建筑企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人，各級法院在辦案的時候，要特別注意到解釋中實際施工人與合同法施工人的內涵是不一樣的。從以上分析可以看出，解釋中的“實際施工人”是指無效施工合同中的承包人。司法實踐中有人認為，根據解釋第二十六條規定，農民工可以直接起訴發包人，實際是對解釋規定的誤解。結合解釋關于無效合18、同的規定，在司法實踐中，實際施工人包括五類：（1）轉包的承包人；（2）違法分包的承包人；（3）未取得建筑施工企業資質的承包人；（4）超越資質等級及沒有資質而借用有資質的建筑施工企業名義從事建設工程施工的承包人；（5）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同的承包人。三、本案上訴人徐永祥不應認定為實際施工人本案慈溪市城市發展有限公司將其承包的慈溪經濟開發區杭州灣新區市政工程部分分包給慈溪城關建筑有限公司，未經建設單位慈溪經濟開發區管理委員會認可，其行為屬違法分包行為，而慈溪城關建筑有限公司將承包工程中建造四座橋梁工程再次承包給徐嘉余，該行為也構成違法分包，雙方簽訂的建設工程承包19、合同應認定為無效合同。依照解釋第二十六條之規定，徐嘉余實際完成了“四座橋梁”的施工，應認定為“四座橋梁”項目的實際施工人。在施工過程中，徐嘉余將其中一座五金大道羊路頭江橋的鉆機造孔工作交由徐永祥施工，系徐嘉良為履行建設施工合同而使用的施工組織方式，其與施工班組之間內部的約定不符合解釋中規定的建設工程施工合同無效之情形，徐永祥不是本案實際施工人。故上訴人徐永祥要求慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司與徐嘉余共同承擔徐嘉余尚欠工程款，缺乏事實和法律依據，徐永祥應向定作人徐嘉余主張權利，原審法院駁回徐永祥對慈溪市城市發展有限公司、慈溪城關建筑有限公司訴訟請求正確，二審法院依法維持原判。（一審獨任成員：王如強二審合議庭成員：徐盛森鄭重張華編寫人：浙江省寧波市中級人民法院徐盛森吳節祥責任編輯：黃斌）110169110499