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1、建筑業內部承包與臨時工工傷待遇【案情】全民所有制建筑施工企業某房屋建筑公司（以下簡稱房建公司）承建某糧油公司一棟五層樓宿舍工程。房建公司通過泥工承包合同將該樓主體工程的泥工項目分包給本公司的泥工李某。該合同書約定：在施工過程中，屬泥工項目發生的工傷和質量事故由乙方（李某）負責，甲方（房建公司）不負任何責任，乙方按建筑面積以11元平方米計取手工費，乙方工作內容為泥工主體工程屋面預制構件安裝、里腳手架搭設及化糞池施工等，乙方包工不包料。合同訂立后，李某自行組織張某（按4.5元日向李某計取報酬的小工）等臨時工（含泥工及小工）進場施工。施工過程中一直未搭設外腳手架和設置安全網等防護設施，張某在做工時不2、慎從四樓摔至地面，致二級肢體殘廢，全部喪失勞動能力。張某出院后，要求公司支付有關工傷待遇，公司認為張某是由李某自行招用的，公司與張某之間并無勞動關系，因此拒絕了張某的要求。張某遂申訴至當地勞動爭議仲裁委員會，要求公司支付工傷待遇。【處理結果】仲裁庭認為，張某雖非房屋建筑公司直接招用進廠，但李某本人并無招工權，其招用張某是為了完成公司指派的任務，且得到公司的默認，李某招用張某應視為代理公司雇工的行為。據此認定張某與公司之間存在事實上的勞動關系。仲裁庭依法裁決如下：（1）房建公司支付張某醫療費、護理費等25000元。（2）房建公司一次性支付張某傷殘撫恤金13800元，傷殘補助金2970元。（3）仲3、裁費由房建公司全部承擔。【案例分析】由于企業用工制度不完善，在許多工傷爭議中，都需要對是否存在勞動關系仔細研究一番。本案即是一例。本案所涉及的主要是企業內部承包體制下的勞動關系與工傷賠償問題。如何確定本案的勞動法律關系呢？有的意見認為，李某與張某存在（雇傭）勞動法律關系，理由是張某是由李某直接雇請并向李某計取勞動報酬，張某與房建公司沒有直接的法律關系，這是有失偏頗的。筆者認為，本案的勞動法律關系僅存在于用人單位房建公司和以李某為代表的泥工、小工等臨時工（即勞動者）之間。房建公司與李某訂立的承包合同是一種內部承包合同，其本質上屬勞動合同，其以11元平方米確定的承包方式只能視為一種計件工資形式。泥4、工項目的勞務不可能由一個人來獨立完成，這應是人所共知的，因此，形式上是以李某為一方，但實際上代表了張某等全體臨時工，因而這種“承包”合同可視為勞動法中所確定的集體合同的特殊形式，李某所謂的“自行組織民工”的行為實際是一代理雇工行為。既然張某與公司之間存在事實上的勞動關系，那么，張某在工作時間、工作區域因工作原因造成的傷亡，自應認定為工傷事故，并由用人單位即房建公司承擔工傷待遇。至于房建公司有無過錯，在所不問。這是我國勞動法律規范所確認的用人單位（雇主）不依其是否存在過錯為前提而應承擔工傷賠償責任這一特殊的歸責原則所決定的。由于房建公司與李某訂立的合同中關于房建公司不承擔工傷責任的條款違反法律規5、定和社會公共利益，所以，這一條款是無效的。本案中，李某作為泥工項目承包者，在工程周邊沒有安全防護設施的情況下進行施工，屬違章作業。房建公司在承擔張某工傷待遇的同時，可以根據有關規定對李某給予行政處分。本案與前一案例同屬建筑工程承包過程中的工傷爭議，但處理結果截然不同。前一案例屬對外承包，包工頭（即包工負責人）是臨時工的雇主，承擔臨時工的工傷待遇。只有在包工頭確實無力承擔時，才由發包人直接承擔。本案則屬建筑企業內部承包，承包人是建筑企業的職工，他為完成承包任務而招用臨時工應視為代理企業雇工，所以，應由建筑企業直接承擔臨時工的工傷待遇。需要指出的是，本案中臨時工張某的工資低于當地政府規定的最低工資6、標準，仲裁裁決中按張某實際月工資計算傷殘撫恤金和一次性傷殘補助金是不妥當的。正確作法應該是按照最低工資標準計算。【法律依據】企業職工工傷保險試行辦法第二十二條職工因工致殘被鑒定為一級至四級的，應當退出生產、工作崗位，終止與企業的勞動關系，發給工傷傷殘撫恤證件，并享受以下待遇：（一）按月發給傷殘撫恤金，標準分別為本人工資的百分之九十至百分之七十五。其中：一級百分之九十，二級百分之八十五，三級百分之八十，四級百分之七十五。（二）發給一次性傷殘補助金，標準相當于傷殘職工本人十八至二十四個月工資。其中：一級二十四個月，二級二十二個月，三級二十個月，四級十八個月。（三）患病時按醫療保險有關規定執行，對其7、中執行由個人負擔部分有困難的，由工傷保險基金酌情補助。（四）易地安家的，發給相當于本省、自治區、直轄市上年度職工平均工資六個月的安家補助費。旅途所需車船費、旅館費、行李搬運費和伙食補助費，按照本單位職工因公出差標準報銷。第二十三條因工致殘被鑒定為一級至四級并按本辦法第二十二條規定領取待遇的，到達退休年齡時，繼續由工傷保險基金支付傷殘撫恤金。傷殘撫恤金低于按養老保險規定計發的養老金標準的，應當按養老金的標準由工傷保險基金補足差額部分。社會保險經辦機構同時應將該職工在養老保險基金中個人賬戶的個人繳費部分轉人工傷保險基金。第二十六條工傷傷殘撫恤金和供養親屬撫恤金，由省、自治區、直轄市根據上年度職工平均工資增長的一定比例每年調整一次。第二十七條領取傷殘撫恤金的職工和因工死亡職工遺屬，本人自愿一次性領取待遇的，可以一次性計發有關待遇并終止工傷保險關系，具體計發辦法由各省、自治區、直轄市勞動行政部門規定。勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用工主體的復函當包工負責人是國有企業的職工時，由于職工本人沒有招用臨時工的權利，所以應由企業按照全民所有制企業臨時工管理暫行規定（國務院令第41號）負責招用臨時工，并簽勞動合同，臨時工的工傷待遇應按全民所有制企業臨時工管理暫行規定辦理。