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1、建筑業掛靠經營風險分析及其防范陳代堯首屆西部律師發展論壇論文建筑行業掛靠經營早已作為業內默許的共識而司空見慣，由此引發的法律糾紛以 及給社會帶來的不安定因素也吋有發生。木文將從以下幾個方面對建筑業掛靠經 營所存在的法律問題及風險防范提出一管之見，誠望業界諸君不吝賜教。一、建筑業掛靠經營概念1. 掛靠經營的定義掛靠經營是近年來在建筑施工領域出現并約定俗成的一個新名詞，盡管還沒 冇作為正式的法律語言或法律概念而被準確定義。一般地講，建筑業掛靠經營是 指低資質等級企業（掛靠企業）利用高資質等級企業（被掛靠企業）的名義或無 資質等級的個體建筑經營者（掛靠人）利用有資質等級企業的名義在社會上承接 工程，2、并向被掛靠企業交納一定比例的管理費，是一種由雙方約定、與現行法律 規定相悖的市場經營行為。2. 掛靠經營的基本特點（1）掛靠人沒冇從事建筑活動的主體資格，或者雖冇從事建筑活動的資格, 但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；（2）被掛靠的施工金業具冇與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但 缺乏承攬該工程項目的實際運作能力;（3）掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的 施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、 質量、經濟責任等的管理、控制職能；（4）經常以勞務分包或項3、目施工目標管理內部承包等形式來規避、掩蓋掛 靠行為。3 掛靠經營行為法律關系工程施工合同關系：掛靠企業或個人與被掛靠企業作為一個整體同工程業主 （建設單位）之間的關系，簡稱為掛靠行為屮的工程承包發包關系；掛靠關系：掛靠企業或個人與被掛靠企業Z間的關系，簡稱掛靠關系。二、建筑業掛靠經營的表現形式實務屮，建筑業掛靠經營的具體表現形式多種多樣，既冇長期掛靠一家企業, 也有同時掛靠多家企業；大工程掛靠大企業，小工程掛靠小企業；有地方保護政 策的地區掛靠當地企業，有行業壟斷的掛靠指定企業；為了圍標，在招投標期間 同時掛靠多家企業；財務制度嚴格的既掛靠大企業同吋也掛靠小企業；集體企業 掛靠國有企業，當地企4、業掛靠外地企業。凡此種種，不一而足。從掛靠經營的運 行模式來看，基木上可以歸納為以下兩種：1. 掛靠人或掛靠企業帶著工程信息與被掛靠企業商談承包條件，一般以繳納 少量管理費達成協議，然后由掛靠人攜帶被掛靠單位公章、資質證書、營業執照 等有關證件與建設單位簽訂工程承包合同；2. 掛靠人攜帶一定管理人員、機具設備、資金和隊伍投靠被掛靠單位，并交 付較高管理費用后以被掛靠單位名義承接工程。三、建筑業掛靠經營的一般風險分析掛靠經營之法律風險由于掛靠合作對外一切經活動都是以被掛靠企業的名義進行，對內他們都是 獨立的民事主體，都冇各自的利益，掛靠企業利用被掛靠企業的資質、品牌、信 譽等優勢，對外承攬工程，5、并最大程度地為門己謀取利益。掛靠企業除了上交一 定的管理費用給被掛靠企業外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業難以 對其實施有效監管，一旦對外擔責時，依法應由被掛靠企業承擔法律責任。如施 工過程屮的工程質量、交付期限、工程款使用、工資發放、材料款、工傷工亡以 及保修保養等，任何一個環節發生糾紛，被掛靠企業都將難辭其咎。2. 掛靠經營Z財務風險由于掛靠企業對外納入被掛靠企業的統一核算，對內則是實行獨立核算， 自負盈虧，出于自身的利益，往往會提供不實的會計信息。如掛靠企業為了對外 舉債，它可能會給被掛靠企業提供比實際財務狀況好得多的虛假信息，以達到被 掛靠企業為其舉債的目的，而財務風險則完全由6、被掛靠企業承擔。3. 掛靠經營之稅收風險在會計核算上，掛靠企業和被掛靠企業各有口己的帳目，按各口經營業務 進行會計核算，掛靠企業向被掛靠企業報送內部會計報表，由被掛靠企業合并后 統一向稅務機關中報納稅。由于建筑業的營業稅交納時間和工程款的實際決算時 間往往會出現一定的吋間差，必然給被掛靠企業的會計實務操作和納稅申報等帶 來困難。而掛靠企業為了達到少繳稅金甚至不繳稅的廿的，它會盡可能地增大支 出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發現偷稅、 漏稅問題，將由被掛靠企業承擔這種稅務風險,遭致經濟上和信譽上的雙重損失。四、建筑業掛靠經營訴訟實務分析1掛靠經營之債務負擔一般而言，7、在掛靠經營中，容易出現的債務形態有以下幾種：一是與工程發 包方間因履行施工合同所生之債；二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債； 三是與雇傭人員因勞務費給付、人身損害賠償所生Z債；四是掛靠企業或掛靠人 與被掛靠企業因履行“掛靠協議”所生Z債。前三種債務形態為掛靠經營關系屮 的對外負債，第四種債務形態為掛靠經營關系中的對內負債。根據我國現行法律規定，對于掛靠經營關系中的對外負債，被掛靠企業要么 承擔直接的支付責任，耍么承擔連帶給付（或賠償）責任，且外部債權人往往都 會直接向被掛靠企業追責。可見，在對外負債場合，被掛靠企業的擔責風險機率 兒乎為百分之百。即便被掛靠企業可以依據“掛靠協議”向掛靠企業8、啟動追償程 序，但在這一訟累屮，被掛靠企業的實體權益能否得到充分保護和補償，必然受 到掛靠企業的經濟狀況等客觀因索的影響。在司法實踐中，出于掛靠企業攜款潛 逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由被掛靠企業口己埋單的不幸遭遇也不在 少數。應該說掛靠這-法律現象在建筑業屮是普遍存在的，也是在市場形成初期相 關制度不健全、監管措施不規范、不到位的附帶產物。隨著法律規范的完備和監 管措施的落實，掛靠經營這一與市場經濟所倡導的公開、透明、公平、規范和秩 序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前，在實務操作中，一般認為冇必要結 合合同的相對性原理，誠實信用原則，權利義務相統一等民法基本原理，對分析、 解決此類9、問題會有所裨益。2 掛靠經營訴訟主體Z確定準確確定訴訟主休，是化解掛靠經營紛爭、切實維護當事人合法權益的前提, 也是正確處理掛靠經營實務的難點所在。根據有關法律法規和司法解釋的規定， 在涉及掛靠經營個案處理中的訴訟主體確定時，應按照下列不同情形分別確定。（1）在對外負債場合，分為兩種情形：第一種情形是為工程施工需要以被掛靠企業（或工程項口部）名義對外負債 時，訴訟主體當然為被掛靠企業；第二種情形是為工程施工需耍以掛靠企業（或掛靠個人）名義對外負債時， 根據最高人民法院關于適用V中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第 43條規定可知，掛靠金業（或掛靠個人）和被掛靠企業同為訴訟當事人。（2）在對10、內負債場合，則一般應依據“掛靠協議”進行處理，即“掛靠協 議”的簽約當事人為訴訟主體。3. 掛靠經營之法律責任建筑業掛靠經營行為雖不被建筑法等法律法規所接受，但是，因簽訂掛 靠協議、實施掛靠經營行為所產生的民事法律后果，仍應按照合同法等相關 法律法規和司法解釋的規定進行調整、處理，掛靠當事人亦應依法對其行為所造 成的法律后果承扒民事法律責任。（1）如前所述，在項目施工過程屮，若掛靠企業以被掛靠企業名義對外負 債，顯然應由被掛靠企業承擔直接的給付責任；若掛靠企業以自己名義對外簽訂 合同而所負債務，掛靠企業與被掛靠企業極有可能成為共同被告而承擔連帶責 任。（2）若掛靠當事人Z間所訂立的“掛靠協議”11、因故被確認為無效，則掛靠 雙方應按各自的過錯程度分別承擔相應的過錯責任。（3）根據建筑法及冇關司法解釋的規定，若被掛靠企業與建設單位所 訂立的施工合同無效并給建設單位造成了損失，該被掛靠企業與使用其名義樂攬 工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單 位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，亦 應當承擔相應的過錯責任。（4）施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決 條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法 性的瑕疵不能彌補，施工合同應確認為無效，合同的簽訂各方應承擔過錯責任。（5）以被掛靠12、單位名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同被確認為無效 后，工程款如何結算及其所應承擔的法律責任取決于工程是否竣工驗收合格。根 據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第 二條和笫三條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包 人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣 工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（-）修復后的建設工程經竣工驗收 合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程 經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格 造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事13、責任。從以上分析可以看出，在建筑業的掛靠經營中，被掛靠的建筑施工企業承擔 著巨大的商業風險和司法訴訟風險，有時甚至是賠了信譽還賠錢，實在是得不償 失。同時，由于建筑行業的特殊性，致使冇資質的建筑施工企業不一定冇能力拿 到工程，而能夠拿到工程的人往往自己乂沒有相應資質的建筑公司。于是，有資 質的建筑企業與有能力拿到工程的人便通過掛靠經營形式，并以交納一定數額管 理費來找到雙方利益的結合點，從而去實現他們所追求的的“雙贏”。因此，建 筑業的掛靠經營在短時間內還會有相當大的市場空間，那么，如何控制、防范這 種風險便顯得尤為重要。五、掛靠經營行為的內部控制及風險防范總休上講，在目前的法律框架下，我們在14、實務操作中只能（也是必須）策略 性的將掛靠各方的責、權、利進行合理分配并盡量使其明確、具體，以便在因產 生糾紛而不得不尋求法律救濟時冇據可循，將可能的風險責任降到最低。在實際 操作中，重點應從以下幾點入手：第一，要完善掛靠經營的方式、明確法律責任。合作前，各方必須將對方的 經營環境、負債情況、經濟糾紛進行全面了解、分析評價。被掛靠企業對掛靠企 業的技術力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。掛靠企業要對被掛靠企業 的經營狀況，資質水平、經濟實力進行調查分析，在相互了解，充分信任，責任 明確的基礎上方可進行合作。笫二，要加強財務管理，規范內部監管、控制措施。被掛靠企業對掛靠企業 在施工過程屮的管15、理，應視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環節進行全 程監控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發放、事故處理等 具體環節入手，讓監管不留死角，不讓掛靠人有任何可乘Z機，以消除掛靠可能 帶來的風險隱患。尤其掛靠企業對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經 被掛靠企業審核同意后方可進行，并將相關資料存檔備查。特別對資金的進出和 流向，更要嚴格把關、控制，尤其是舉債資金必須要按照規定的用途和進度監督 使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務風險降到最低。第三，要統一會計記賬標準，規范會計核算，防范稅務風險。對掛靠工程的 收支情況，應納入企業財務統一核算。由被掛靠企業設立總賬，掛靠企業設立二 級明細賬，按總賬編制會計報表，統一向稅務機關申報納稅，不能以合并會計報 表的形式向稅務機關申報納稅。對掛靠企業組織施工的工程，應定期進行財務清 查。笫四，被掛靠企業最好還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專 業人員進駐施工現場，對項口施工情況等適吋進行貼身監管。這當然應以不影響 正常的施工作業和口常經營管理為限。