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1、建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及對策在目前的建筑施工行業(yè)，“掛靠”這一現(xiàn)象應當是普遍存在的，所謂掛靠是指：掛靠者（掛靠單位或掛靠人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質、公章及信譽等）與建設單位簽訂建設工程承包合同或承攬建設工程任務，并向被掛靠單位繳納一定比例費用的經(jīng)營合作行為。由于掛靠單位的施工和管理水平的參差不齊，當然也就出現(xiàn)了一些掛靠單位給被掛靠單位在經(jīng)濟上和聲譽造成了一定的損失現(xiàn)彖。而國家相關的法律法規(guī)的規(guī)定，建設工程掛靠是這一行為是被禁止的，因此被掛靠單位面臨著經(jīng)濟損失、法律處罰等風險。如何更好的管理掛靠單位和規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，在掛靠工程發(fā)生經(jīng)濟經(jīng)濟糾紛吋，被掛靠企業(yè)又如何通2、過合法的手段的追究掛靠企業(yè)的責任，這可能是擺在被掛靠單位面麗的共同問題。在對掛靠單位的管理上，不同的被掛靠單位可能冇著不同的做法，下而本人就這一問題來談自己的一點看法，以期達到拋磚引玉的效果。掛靠經(jīng)營的法律風險國家相關主管部門依據(jù)相關的法律法規(guī)可能給予被掛靠單位的處罰。根據(jù)我國相關的法律法規(guī)，掛靠行為是被禁止的，被掛靠企業(yè)要受到?jīng)]收違法所得，罰款，停業(yè)整頓，降低資質等級，其至吊銷資質證書等行政處罰。下而就相關法律法規(guī)禁上性的條文做如下簡述：（1）屮華人民共和國建筑法第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超 越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義 承攬工程。禁止建3、筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資 質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本金業(yè)的名義承攬工程。”本條禁止建筑施工企業(yè)超越資 質等級承接工程，或掛靠資質等級高的施工企業(yè)；禁止建筑施工企出借資質、營 業(yè)執(zhí)照給其他單位或個人。建筑法第六I六條：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資 質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違 法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質 證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使 用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”根據(jù)本條規(guī)定，在建筑施工 企業(yè)具有第二I六第二款行為的可能要承擔改正4、，沒收違法所得，罰款，停業(yè)整 頓，降低資質等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書等行政處罰；在工程不符合質量 標準時，要與掛靠單位或個人承擔承擔連帶賠償?shù)拿袷仑熑巍鴦赵侯C布的建設工程質量管理條例第二十五條第二款和第六十一條，以及 建設部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第二I-一條、第三十四條的規(guī)定，都 對建筑施工企業(yè)超越資質承接工程以及借用資質等行為給予了禁止，并規(guī)定了相 應的法律責任。依據(jù)相關法律法規(guī)被掛靠單位對外所要承擔的民事責任可分為以下幾種：1、建筑施工合同無效。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合 同法第五十二條第（5、五）項的規(guī)定，認定無效：一 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二 沒冇資質的實際施工人借用冇資質的建筑施工企業(yè)名義。根據(jù)本條第二項規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設方造成經(jīng)濟損失的，應當由被掛靠業(yè)來承擔。2、違法所得被沒收。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用冇資質的建筑施工金業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費會被人民法院予以沒收。對因掛靠6、工程不符合質量標準所造成的損失承擔連帶賠償責任。第六十六條規(guī)定建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用木企業(yè)名義的單位或者個人承扌口連帶賠償責任。”對因掛靠工程所發(fā)生的所有債務，被掛靠單位應當承擔法律責任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設方，被掛靠單位可能與掛靠單位之間簽訂了協(xié)議，對責任也有劃分，但是法律所認定掛靠單位與被掛靠單位是共同訴訟主體。最高人民法院7、關于適用屮華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”二、被掛靠單位的防范風險的對策對掛靠單位進行事前風險控制，通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位的基木情況，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中冇數(shù)，對一些信譽、實力方面較差的企業(yè)在沒有進入企業(yè)時就給予淘汰。主要從以下幾個方面著手：、掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質證書、安全生產(chǎn)許可證、稅 務登記證、擬用于工程施工的相關的員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權 委托書等。掛靠單位的資信情8、況：近三年的財務報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。耍求掛靠單位捉供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證 人擔保等。2、加強被掛靠工程施工過程的管理，由于工程上所產(chǎn)生的糾紛大部分產(chǎn)生于施 工過程中，加強施工過程的管理有利于減少被掛靠企業(yè)承擔法律風險的責任。 在開工前，被掛靠企業(yè)應與業(yè)主、監(jiān)理進行溝通，明確對工程項目代表的授權范 圍，將授權書收留置于業(yè)主和監(jiān)理方，并請業(yè)主和監(jiān)理在授權書上簽收，以便于 被掛靠單位查詢。對于工程規(guī)模較大（400萬以上）或特殊專業(yè)的工程，公司可派專人常駐工地現(xiàn)場進行監(jiān)管，監(jiān)管人員應及時的將現(xiàn)9、場工程進度及其他相關情況報告公司歸口部門，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進展概況及現(xiàn)場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時的解決工程施工屮所遇到的問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。加強財務管理，a.為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在業(yè)主簽訂合同的過程 中，可在工程合同中彌留之際定“本工程的所冇工程款必須以轉賬的方式轉入乙 方（施工方）的賬戶，否則視為款項未付。” b、為保證工程款的專用于該工程， 冇效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可耍求掛靠單位將工程上所用人 員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務分包合同必須蓋 有公司印章，嚴格控制項口部印章的使用范圍。若工程10、規(guī)模較小、吋間較短的工 程，可不刻項目部印章。在掛靠單位巾請用款時，必須要說明款項的用途，做到 專款專用。同時可要求掛靠單位毎刀報一次工程進度及債務情況，并派人員到現(xiàn) 場核對大宗建材和機械設備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾 正，同吋，應對建設單位的工程進度款及工程款的結算進行履約跟蹤。(4)建立巡查機制，被掛靠單位應對掛靠工程進行定期和不定期的巡查機制，使被掛靠單位能夠全面真實的掌握工程現(xiàn)場情況，并與甲方和監(jiān)理進行面對面的溝通，及時的發(fā)現(xiàn)工程施工過程中存在的問題，利于公司制定岀對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽冋的財產(chǎn)、商譽等損失。工程竣工后的管理。對于掛靠時間較長的11、單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可 要求掛靠單位將竣工的相關的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權債 務情況以書而形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理 及其他相關人員了解情況。對于掛靠吋間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后， 被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進行債權債務核查，真實而全面的掌握該 工程上所發(fā)生的債權債務情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完 善的對策，避免在工程結束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務、分包工程款、 材料款、質量等糾紛無法妥善的解決。合理規(guī)避法律被掛靠單位為了明確與掛靠單位之間權利義務，12、控制自自己的風險，通常與掛靠 單位Z間會簽訂一份協(xié)議，而協(xié)議的形式有多種，大致有以下幾種：(1)簽訂具 冇固定期限的掛靠管理I辦議，這種協(xié)議不針對某個工程，掛靠單位每年只需向被 掛靠單位交納若干管理費，即可以被掛靠單位的名義承接工程；(2)在工程承接 下來后，將整個工程轉包給掛靠單位或將工程肢解后以分包給掛靠單位，被掛靠 單位收取一定的管理費；(3)以勞務分包的形式將工程分包給掛靠單位，被掛靠 單位收取一定的管理費；(4)被掛靠單位就單項工程與掛靠單位簽訂內部承包協(xié) 議，把掛靠單位做為被掛靠單位的一個項目部來管理，并向掛靠單位收取一定的 管理費。木人認為(1)、(2)、(3)種方式都是掛靠或變13、相掛靠的一種行為，是為國家法律法規(guī)所禁止的，而第(4)種方式即與掛靠單位就單項工程簽訂內部承包協(xié)議是為國家法律所允許的，采用第(4)種方式具有以下的優(yōu)點：(1)、釆用內部承包的方式，可以冇效的規(guī)避法律，不會受到相關主管部的處罰。 在內部承包協(xié)議中，雙方可約定“由于該工程給被掛靠單位所造成的經(jīng)濟損失， 掛靠單位應向被掛靠單位給予賠償。”若因掛靠工程給被掛靠單位造成損失吋， 被掛靠單位即可據(jù)此條款向掛靠單位追償。采用內部承包協(xié)議的方式應注意的以下幾點：1、從內部承包協(xié)議的主體來看，主體只能是本單位的員工與本單位Z間的承包 協(xié)議，所以簽訂協(xié)議雙方，只能是被掛靠單位與掛靠單位的派出項目經(jīng)理簽字， 而不是被掛靠單位與掛靠單位簽字，并且掛靠單位派出的項口經(jīng)理也應當是為公 司的員工(形式上，須有與被掛靠單位之間簽訂勞動合同)。在簽訂內部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠單位提供擔保，可以是現(xiàn)金 擔保或履約保函，也可以是實物抵押，本人認為最簡便的方法是要求掛靠單位找 一個有實力的單位做為保證人(當然掛靠單位本身也可以擔保)。這樣做可以從 根木上保證被掛靠單-位在因掛靠工程受到經(jīng)濟損失吋，通過向掛靠單位所提供的 擔保來彌補經(jīng)濟上所受的損失。