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1、建筑工人討薪案件中的第三方責(zé)任王伯如訴吳川市建設(shè)工程公司、中鐵十二局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案評(píng)析廣東信良兆誠(chéng)律師事務(wù)所苗繼軍律師【裁判主旨】在建筑工人與分包工程企業(yè)之間的追討欠薪勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，如果工程分包是違法的，或者在分包企業(yè)欠薪逃匿的情況下，建筑工人可以將勞動(dòng)關(guān)系之外的第三方建筑工程總承包單位列為被告并依法向其主張權(quán)利。【案情簡(jiǎn)介】一、法院查明的事實(shí)2004年初，第二被告中鐵十二局集團(tuán)建筑安裝工程有限公司（下簡(jiǎn)稱“中鐵十二局”）自廣州大學(xué)城建設(shè)指揮部辦公室承建了廣州大學(xué)城廣州大學(xué)部分項(xiàng)目工程。2004年7月3日，中鐵十二局與第一被告吳川市建設(shè)工程公司（下簡(jiǎn)稱“吳川公司”）簽訂建2、設(shè)工程施工合同，將其承包工程中的廣州大學(xué)城廣州大學(xué)行政辦公樓A棟和理學(xué)實(shí)驗(yàn)樓工程分包給吳川公司施工。2004年11月8日，原告王伯如受包工頭第三被告陳某聘用，在陳某承包的廣州大學(xué)城廣州大學(xué)建筑工地工作，原告自訴與陳某口頭約定月薪5000元，陳某雖認(rèn)為與原告約定的月薪僅為3000元，但未提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)。原告提交的證據(jù)工資表復(fù)印件表明，2005年2月至2006年6月期間，原告共應(yīng)得工資為67908元。被告中鐵十二局提交的證據(jù)顯示，自2006年7月以后，原告沒(méi)有考勤記錄。原告自認(rèn)2005年元月之前的工資已經(jīng)結(jié)清，2005年2月之后，以“借支”的名義，領(lǐng)取過(guò)工資32290元。在訴訟中，查明：陳某以吳3、川公司的名義承包涉案工程，其與吳川公司是掛靠關(guān)系。吳川公司具有房屋建設(shè)工程施工總承包貳級(jí)資質(zhì)。2007年5月8日，廣州大學(xué)城指揮部辦公室回復(fù)廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的征詢函稱：該辦公開(kāi)招標(biāo)確定了中鐵十二局為廣州大學(xué)城二期房建施工單位，廣州大學(xué)行政辦公樓A棟和理學(xué)實(shí)驗(yàn)樓包含在廣州大學(xué)二期房建工程中。吳川公司與該辦沒(méi)有任何合同關(guān)系，中鐵十二局是否將上述廣州大學(xué)行政辦公樓A棟和理學(xué)實(shí)驗(yàn)樓分包給吳川公司一直未報(bào)告該辦。詳見(jiàn)（2007）番法民一初字第174號(hào)二、勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求王伯如依法向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起仲裁,勞動(dòng)仲裁委員會(huì)以申訴超過(guò)時(shí)效為由拒絕受理,隨后,王伯如向人民法院提起訴訟,要求解除與第一被告4、吳川公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系、要求第一被告和第二被告中鐵十二局連帶支付拖欠原告的工資（含加班費(fèi)）、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金等共計(jì)11萬(wàn)余元。三、審理情況及審判結(jié)果本案先后4次公開(kāi)開(kāi)庭審理，其中，吳川公司除第2、3次開(kāi)庭到庭外，其余兩次均未到庭。在案件審理中，吳川公司未向法庭提交否定其與原告是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，亦未對(duì)原告的其他訴求舉證反駁。第三次開(kāi)庭時(shí)，吳川公司申請(qǐng)將陳某追加為被告，法院準(zhǔn)許。第4次庭審，陳某作為被告參加庭審，各方重新舉證、質(zhì)證和辯論。法院依據(jù)上述查明的事實(shí)判決：一、被告陳某在判決發(fā)生效力的五日內(nèi)一次性支付原告王伯如2005年2月至2006年6月的工資差額35618元；二、被告吳川5、公司對(duì)第一判項(xiàng)確定的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、被告中鐵十二局在陳某和吳川公司不能支付原告上述第一項(xiàng)款項(xiàng)時(shí)承擔(dān)墊付責(zé)任；四、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。一審判決后，王伯如和中鐵十二局均不服，分別上訴，2009年6月5日，廣州市中級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回各自的上訴。【爭(zhēng)議與判決】爭(zhēng)議一：建設(shè)工程的總承包方未經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的工程中的部分主體工程分包給具有相關(guān)建筑資質(zhì)的公司后，是否對(duì)該公司拖欠勞動(dòng)者的工資承擔(dān)責(zé)任？原告代理人認(rèn)為：中鐵十二局與吳川公司之間的分包是主體分包，而且，該分包未取得發(fā)包方的同意，總承包合同中也未約定可以實(shí)施這種分包，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法分包，按照有關(guān)法律規(guī)定，非法分包的發(fā)包人6、應(yīng)對(duì)分包人的欠薪行為承擔(dān)墊付責(zé)任。被告中鐵十二局認(rèn)為: 第一，吳川公司具有相關(guān)建筑資質(zhì)；第二，其與吳川公司之間的分包不是勞務(wù)分包而是技術(shù)分包，是合法有效的。因此，無(wú)須為吳川公司的欠薪行為負(fù)責(zé)。法院認(rèn)為：爭(zhēng)議二：包工頭掛靠到具有相關(guān)建筑資質(zhì)的建筑公司后，以該公司名義非法分包工程，在工程中聘用勞動(dòng)者，因拖欠工資產(chǎn)生糾紛的，如何確定訴訟主體？應(yīng)否列該包工頭為被告？原告代理人認(rèn)為：包工頭和其掛靠的單位之間的關(guān)系是雙方之間的內(nèi)部關(guān)系，是另一法律關(guān)系，包工頭以建筑公司名義聘用勞動(dòng)者的用工責(zé)任應(yīng)由該公司承擔(dān)，勞動(dòng)者與該公司之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系而非勞務(wù)雇傭關(guān)系。在勞動(dòng)者訴該公司的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，不應(yīng)列該7、自然人（包工頭）為被告。由于工程分包違法，所以，勞動(dòng)者可以列非法分包的雙方為共同被告。被告吳川公司認(rèn)為：包工頭是涉案工程的實(shí)際承包人和實(shí)際用工人。公司既沒(méi)有實(shí)際派員參與工程的建設(shè)和管理，也沒(méi)有授權(quán)包工頭招錄工人，而且，工程的盈虧都有包工頭自己承擔(dān)，因此，本案應(yīng)認(rèn)定為包工頭與工人之間存在勞務(wù)雇傭關(guān)系，應(yīng)追加包工頭為被告。法院認(rèn)為：具有建筑施工資質(zhì)和用工主體資格的用人單位，允許他人以自己的名義承包工程、招錄人員、發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，雖未簽訂正式勞動(dòng)合同，從充分保護(hù)勞動(dòng)者的角度出發(fā)，仍應(yīng)認(rèn)定與勞動(dòng)者之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)因勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。包工頭是涉案工程的實(shí)際承包人和實(shí)際用工人，應(yīng)認(rèn)定為8、本案的最終責(zé)任人，包工頭與該建筑公司之間為掛靠和被掛靠關(guān)系，二者對(duì)拖欠勞動(dòng)者的工資應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。【簡(jiǎn)要評(píng)析】一、關(guān)于爭(zhēng)議一本人認(rèn)為：在廣東省范圍內(nèi)，建設(shè)工程的總承包方未經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的工程中的部分主體工程分包給具有相關(guān)建筑資質(zhì)的企業(yè)的，在勞動(dòng)者訴分包企業(yè)拖欠工資的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，總承包企業(yè)應(yīng)對(duì)分包企業(yè)不能清償拖欠工資的范圍內(nèi)承擔(dān)墊付責(zé)任。本人的代理意見(jiàn)認(rèn)為：本案第一、二被告之間的工程分包構(gòu)成違法分包，第二被告對(duì)第一被告的欠薪行為負(fù)有代為墊付的法定責(zé)任：廣東省工資支付條例第三十三條規(guī)定：“分包建設(shè)工程的承包人拖欠或者克扣勞動(dòng)者工資的，分包建設(shè)工程的發(fā)包人在未結(jié)清的工程款額度內(nèi)先行墊9、付勞動(dòng)者工資。”“分包建設(shè)工程的發(fā)包人違法分包、轉(zhuǎn)包 工程發(fā)生拖欠工資的，由分包建設(shè)工程的發(fā)包人墊付勞動(dòng)者工資。”首先， 本案中吳川公司是否具有相應(yīng)的資質(zhì)條件不是判定是否違法分包的唯一標(biāo)準(zhǔn)。中華人民共和國(guó)建筑法第二十九條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條、建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定第六條第（二十）項(xiàng)都規(guī)定：分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì)條件是合法分包應(yīng)具備的四個(gè)條件之一，也就是說(shuō)，具備這個(gè)條件但違反了其他三個(gè)條件中的任何一個(gè)，都是違反分包。其次，第二被告將其總包的廣州大學(xué)城二期建設(shè)第六標(biāo)段中的行政辦公大樓A棟、理學(xué)實(shí)驗(yàn)樓工程主體結(jié)構(gòu)施工建設(shè)項(xiàng)目分包給第一被告，違反了前述法律、法規(guī)中“建筑10、工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”的規(guī)定，屬于違法分包。再次，第二被告將工程分包給第一被告建設(shè)施工，沒(méi)有經(jīng)過(guò)建設(shè)單位廣州大學(xué)城建設(shè)指揮部辦公室的認(rèn)可，違反了前述法律、法規(guī)中“分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于違法分包。最后，第一被告沒(méi)有在廣州市建設(shè)委員會(huì)進(jìn)行備案，違反了廣州市建筑條例第九條的強(qiáng)制性規(guī)定，其沒(méi)有資格從事大學(xué)城建筑活動(dòng)，據(jù)此，其承包大學(xué)城工程屬于違法。原告提交的證據(jù)表明：為逃避行業(yè)管理，第一被告將屬下工人的工作證辦在了第二被告名下；第二被告在施工管理時(shí)，將第一被告稱為自己的“第三施工隊(duì)”。如何認(rèn)定建筑領(lǐng)域內(nèi)的違法分包？本人認(rèn)為：判斷建筑領(lǐng)域內(nèi)的分包行為是否合法的主要11、法律依據(jù)是：1、中華人民共和國(guó)建筑法，該法第二十六條、第二十八條、第二十九條規(guī)定，這三條規(guī)定是基本法律規(guī)定，是判斷非法分包的法律基礎(chǔ)和原則性規(guī)定。2、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本12、條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。該規(guī)定是行政法規(guī)，可以作為人民法院判案的依據(jù)。該規(guī)定是對(duì)非法分包的具體化規(guī)定。3、建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定第六條第（二十）項(xiàng)：按照建筑法第二十八條的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。按照建筑法第二十九條的規(guī)定，合法分包應(yīng)具備四13、個(gè)條件：（1）可以將承包工程中的部分工程進(jìn)行分包，但實(shí)行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；（2）分包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；（3） 除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應(yīng)定為違法分包。該規(guī)定規(guī)定了合法分包要同時(shí)具備四個(gè)條件，缺少一個(gè)即為非法分包。該規(guī)定屬于國(guó)務(wù)院部門行政規(guī)章，雖然不能作為人民法院判案的直接依據(jù)在判決書(shū)中引用，但由于其規(guī)定符合基本法律和行政法規(guī)的精神，可以作為定案的參考。二、關(guān)于爭(zhēng)議二我的代理意見(jiàn)認(rèn)為：無(wú)論從程序上講還是從實(shí)體上講，都沒(méi)有必要追加陳某參加訴訟。理由是：第一14、，從程序上講，追加陳某的目的是為了查明兩點(diǎn)：（1）吳川公司與被告之間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；（2）欠薪的數(shù)額。關(guān)于第一點(diǎn)，我們認(rèn)為事實(shí)已經(jīng)十分清楚；關(guān)于第二點(diǎn)，采取“法院依照職權(quán)調(diào)查陳某”的方式，不但能保證法院查明欠薪數(shù)額，而且可以縮短審理期限，提高審判效率，不失為最佳方案。第二，從實(shí)體上講，陳強(qiáng)不具有合法的用工資格，從而也不是勞動(dòng)法意義上的責(zé)任主體，其用工關(guān)系無(wú)論合法與否，其都沒(méi)有資格承擔(dān)用工責(zé)任。如果認(rèn)為陳某是代表吳川公司用工，則陳某的用工責(zé)任應(yīng)由吳川公司承擔(dān)；如果認(rèn)為陳某不是代表吳川公司用工，因陳某不具有用工資格，根據(jù)關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知第四條規(guī)定，其用工責(zé)任應(yīng)由工程的發(fā)包方中鐵公司承擔(dān)由此分析，無(wú)論陳某的用工資格如何，本案的用工責(zé)任主體都是明確的，無(wú)須追加陳某。經(jīng)過(guò)進(jìn)一步研究，我現(xiàn)在認(rèn)為：包工頭掛靠到具有相關(guān)建筑資質(zhì)的建筑公司后，以該公司名義非法分包工程，在工程中聘用勞動(dòng)者，其用工責(zé)任應(yīng)由被掛靠的公司承擔(dān)，因此，本案只能將陳強(qiáng)列為第三人，而不宜列為被告在掛靠關(guān)系中，包工頭對(duì)外既不具有獨(dú)立的民事主體資格，也不具有獨(dú)立的勞動(dòng)法主體資格，將不具有實(shí)體法律主體資格的自然人作為程序上的被告，在理論上似乎說(shuō)不通。