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1、建筑留置的經濟法律分析及方案實現建筑留置的經濟法律分析及方案實現 一、與建筑留置相關的規定留置是擔保的一種方式，鑒于我國建筑工程施工中發包方對工程款項的大量拖欠，建筑留置的必要性就很強。與建筑留置直接相關的法律條文僅一條，中華人民共和國合同法第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按按建設工程的性質不宜折折價、拍賣的以外，承包包人可以與發包人協議將將該工程折價，也可以申申請人民法院將該工程依依法拍賣。建設工程的價價款就該工程折價或者拍拍賣的價款優先受償。”此外，建設工程施施工合同第28條第33款規定：“由于甲方方違反有關2、規定和約定，經辦銀行不能支付工程程款，乙方可留置部分或或全部工程，并予以妥善善保護，由甲方承擔保護護費用。”建設工程程施工合同的修訂版第第款在建筑留置上，有與與合同法第二百八十十六條大致相同的規定。直觀地看，修訂版是一一個倒退。考慮到建設設工程施工合同修訂前前后的版本本質上都是一一種示范文本，在實踐中中能同時適用，因此，本本文同時涉及這兩者。二、建筑留置的法律梳梳理留置作為一種擔保保方式，有其成立要件：留置權人享有基于留留置物產生的債權；債債務人的債務已到履行期期限；留置權人按合同同的約定占有債務人的財財產；留置物須是有財財產價值的讓與物。一旦旦留置的要件成立，留置置權當然產生。換言之，留置的3、發生是基于法律律的規定，而非合同的約約定，因為不滿足留置成成立要件的約定必然無效效，滿足的不用約定。基于此理，中華人民民共和國擔保法第八十十四條對留置的范圍做出出了限定：“因保管合合同、運輸合同、加工承承攬合同發生的債權，債債務人不履行債務的，債債權人有留置權。法律律規定可以留置的其他合合同，適用前款的規定。當事人可以在合同中中 (資fwjia/建筑留置的經濟法律分分析及方案實現www. 】 約定不得得留置的物。“該條第第三款強調留置權人可以以通過約定放棄其留置權權，而不是相反-規定當當事人可以通過約定產生生留置權。因此，建設設工程施工合同第288條第3款關于留置的規規定若不是與法律相抵觸觸，4、便是多余。事實上，該款既與法律相抵觸，也顯多余。理由如下：1、從性質上看，工工程施工承發包合同是承承攬合同的變種，后者可可留置，前者自然不例外外。更為重要的，在法條條連接上，雖然擔保法法第八十四條第一款并并未直接將工程施工承發發包合同列入留置范圍，但該條第二款作了開放放性規定，這就使得合合同法第二百八十六條條的規定能與擔保法相容。而且，合同法法第二百八十七條規定定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規規定。”“本章”系指“建設工程合同”一章，“適用承攬合同的有關關規定”當然包括作為施施工合同屬概念的承攬合合同有關留置的規定。如如此，建設工程施工合合同第28條礫httTP:/ Sttyle=d5、ispllay:none;coolor:#fefeffe; 建筑留置的的經濟法律分析及方案實實現資:料;來/源,于于FWJIA;httpp:/.CCOm ?款的規定便便顯多余。2、法條連連接需要解釋，連接的環環節越多，解釋的余地就就越大，因此，法條連接接的環節越少，法條適用用的效力便越高。是故，合同法第二百八十十六條在建筑留置上的效效力就高于第二百八十七七條。事實上，適用第二二百八十七條的前提是“本章沒有規定的”，而而第二百八十六條正好沖沖銷這個前提，在此兩者者在建筑留置上的適用效效力的高低似顯而易見。但其實不然，按第二百百八十六條的規定，可以以留置的建筑必須得將“按建設工程的性質不宜宜折價、6、拍賣的”除外，換言之，并非所有的建建筑工程都可以留置。因因此，從法理上看，第二二百八十六條與第二百八八十七條在建筑留置的規規定上有些相互抵觸-被被第二百八十六條除外的的建筑工程仍可通過第二二百八十七條及相關的延延伸規定實現留置。但是是，如果肯定了第二百八八十六條的適用效力高于于第二百八十七條，在道道理上本顯多余的建設設工程施工合同第288條第3款的規定又在效效力上與第二百八十六條條相抵觸。這或許就是是建設工程施工合同修訂版在建筑留置的規規定上，與合同法第第二百八十六條趨同的原原因。但這種趨同并不必必然是合理的，因為合合同法第二百八十六條條的合理性仍有待分析，到目前為止，至少我們們可以說，合同法7、第第二百八十六條的規定在在法理上并不完全符合留留置構成要件的要求。三、建筑留置的社會經經濟可行性建筑可以留留置，在法理上，系因工工程承發包合同能成就留留置的成立要件。合同同法第二百八十六條做做不完全符合法理的規定定，大概與建筑留置的社社會經濟可行性有關。1、建筑留置的社會經濟濟價值基本上是負面的建建筑留置的社會經濟價值值，是考慮留置較之于不不留置所引起的社會財富富的增長，而不管這種財財富在承發包雙方之間的的分配。建筑產品屬特定定物，一般而言，對發包包方有其特定的用途及目目的。留置而不能折價、拍賣的，于發包方有害害而于承包方無益，考慮慮到發包方拖欠工程款大大多系資金不足，這會反反過來影響承包方的8、利益益；留置而能折價、拍賣賣的，又很可能減損建筑筑物特定的用途。當然，這種道理，對于屬房地地產開發的建筑工程，應應是例外。合同法第二百八十六條說的是是按“工程的性質不宜折折價、拍賣”，而未言及及不能折價、拍賣。事實實上，與工程性質無關而而不能、不宜折價、拍賣賣的建筑物是存在的。中華人民共和國建筑法法第二十四條第二款及及合同法第二百七十十二條第一款都規定：“不得將應當由一個承包包單位完成的建筑工程肢肢解成若干部分發包給幾幾個承包單位。”“應應當由一個承包單位完成成的建筑工程”，從專業業的角度看，理當理解為為單位工程，因為劃分單單位工程的標準就是看是是否具備獨立的施工條件件。但是，這并不排除一一個9、施工單位在總分包中中承包分部工程的可能。建筑法第二十九條條第一款規定：“建筑工工程總承包單位可以將承承包工程中的部分工程發發包給具有相應資條件的的分包單位施工總承承包的，建筑工程主體結結構的施工必須由總承包包單位自行完成。”這即即是說，除主體結構之外外的分部工程是可以分包包的。而分部工程無論屬屬何種性質，是不能折價價、拍賣的。擔保法法第八十五條規定：“留置的財產為可分物的的，留置物的價值應當相相當于債務的金額。”建筑物是否為可分物？可可分與否的標準是看分解解后功能是否減損，具體體到建筑，考慮如下兩點點應是非常必要的：建建筑物是否由獨立的功能能單元組成？建筑物的的功能是來自獨立單元功功能的簡單相10、加還是系統統組合？若功能來自獨立立單元的簡單相加，比如如住宅，則建筑物是可分分的，否則，建筑物的分分解必然導致建筑物功能能的折損或滅失。在此是是功能的組合而非性質決決定著建筑工程“不宜折折價、拍賣”。考慮到到大多數建筑都是獨立功功能單元的系統組合，因因此，我們說建筑留置的的社會經濟價值基本上是是負面的。2、土地使使用權的頸瓶因留置而導導致建筑工程折價或拍賣賣的，必應遵守中華人人民共和國城市房地產管管理法，該法第三十一一條規定：“房地產轉轉讓、抵押時，房屋的所所有權和該房屋占用范圍圍內的土地使用權同時轉轉讓、抵押。”這即是是說，房產的轉讓與地產產的轉讓得捆綁進行。我國土地使用權的取得得有三種：劃11、撥，出讓，轉讓。發包方通過出讓讓及轉讓方式取得土地使使用權的，因承包方留置置而發生建筑工程的折價價或拍賣，大抵是可行的的。但以劃撥方式取得土土地使用權的則不然，按按城市房地產管理法第三十九條的規定，該該種情況下轉讓房地產應應報有批準權的人民政府府審批。這就形成了建筑筑留置的頸瓶：合同法法第二百八十六條規定定“可以申請人民法院將將該工程依法拍賣”，但但人民法院依法的結果即即是是否可以拍賣的最終終決定權在政府手里，在在此就不用提承發包雙方方是否可以協商折價了。當然，法院可以依擔擔保法第五十六條或城市房地產管理法第第五十條直接拍賣以劃撥撥方式取得的土地使用權權，但適用該兩條的前提提是建筑工程是抵押物12、。3、公益建筑的閥值值合同法第二百八十十六條所說的“建設工程程的性質”，筆者認為，應當是指公益建筑。何何為“公益建筑”？狹隘隘的理解，指公益設施，寬泛的理解，則凡是由由國家投資的項目均具有有公益性質。這種寬泛的的理解之所以成立，系因因國家是市場的監管者，不應是市場中的贏利主主體，因此凡由國家投資資的項目應具有公益性質質。不過，若按此理解，因在我國由國家投資的的項目占大多數，可以留留置的建筑實在是太少了了。但另一方面，國家家通過國有企業投資的項項目都以贏利為目的，通通過事業單位投資的項目目部分也與贏利相關，若若此兩類項目籍國家投資資之名剝奪承包人的留置置權，是否可算是“公益益侵權”？因此，在我們13、們國家，公益建筑理當作作狹義理解，指不以贏利利為目的的公共建筑或設設施。而這類建筑，一般般來說，是不需留置的。四、實施建筑留置的的方案探討前述，建筑筑留置有其權利的合理性性，但可行性不高，建筑筑留置因而處于一種兩難難之境。繼續深究建筑筑留置權利的合理性，可可以看到建筑留置權仍帶帶有瑕疵，因建筑留置得得一并將與建筑物相應的的土地使用權留置下來，而土地使用權的留置并并不具備留置的成立要件件。這就造成了承發包雙雙方權利的沖突。建筑筑留置的目的是要解決工工程款項拖欠的問題。工工程款項的拖欠本可以通通過訴訟解決，如此可避避免建筑留置的負面影響響及權利的不清潔。但在在我國的民訴實踐中，“執行難”已非一日之14、寒寒，更不用說強制執行的的難度。建筑留置可以說說是一種變相地自動強制制執行，其社會價值已不不僅僅停留在追回欠款上上，對于完善建筑市場、促進經濟往來亦應有其其功用。反過來看，凡是是不存在“執行難”的地地方，建筑留置的必要性性則些微。國際上通用的的FIDIC土木工程程施工合同條件，規定定解決欠款爭議的最終方方式是訴諸仲裁，對留置置不置一詞，便是證明。實踐中，大多數工程程款項的拖欠是出于如下下原因：資金本未到位位而項目急于上馬；在在國家投資項目中，資金金本能到位但因層層扣留留以致實際用于項目的資資金不足。這兩種情況既既不正常也不合法，但在在建筑實踐中并不鮮見。對于這兩種情況，建筑筑留置于規范建筑市場15、，其意義是十分鮮明的。建筑留置-以建筑龐大大的體量及固有的標志性性且涉及面廣-能引起社社會關注。在我國，媒體體差不多已是一種準司法法，被稱為與立法、司法法、行政相并列的“第四四種權力”，通過建筑留留置直接或間接地啟動這這“第四種權力”，在我我國應具有特殊的政治經經濟意義。鑒于此，同同時考慮到前述建筑留置置因其負面價值及土地、公益設施的限制而導致致的可行性低的問題，筆筆者以為一種折衷的方案案應是可取的，并且該方方案事實上能化解建筑留留置中的權利沖突。該折折衷方案是：自建筑留置置后到折價、拍賣之前，發包方宜申請找其開戶戶銀行出具保函，其開戶戶銀行不得拒絕，如果發發包方帳戶上的資金不足足，則被留置建16、筑自動成成為發包方向其開戶銀行行提交的抵押。如此以保保證代替留置，對于承發發包雙方而言，剩下的問問題則只有一個保證期間間留待當事人協商，而對對于發包方與其開戶行而而言，只需按擔保法第四十二條的規定到有有關部門辦理抵押登記即即可。當然，上述方案案需要法律的支持。發包包人可以選擇是否以保證證代替留置，而一旦其做做出了肯定的選擇，則其其開戶銀行及承包方都不不得拒絕接受。發包方在在銀行帳戶上的資金若不不足，發包方的申請及銀銀行的接受自動形成抵押押合同，除雙方另有約定定外，銀行在其墊款本息息累計達到工程的合同造造價之前有權依法實現其其抵押權。-所有這些都都需要有法律的明文規定定。可以肯定的是，此方方案一17、旦成立，則建筑留留置的可行性無疑會提高高，操作性也會得到加強強，而且不減損上述范文文之家提建筑留置的經經濟法律分析及方案實現現http:/ 歡迎迎您訪問范.文.家供整理建筑留置的正正面價值。五、對方案案的補充說明綜上，建建筑留置雖有其權利的瑕瑕疵，但仍有其權利的合合理性；建筑留置的可行行性雖低，但不是不能解解決的頑癥；而且，建筑筑留置在我國還有其特殊殊的政治經濟意義。所有有這些都說明建筑留置并并不是天然合理的，但也也不是天然的不合理，問問題的關鍵因而在于實現現建筑留置的方案。前面面已經給出實施建筑留置置的方案，現進一步說明明。合同法第二百百八十六條將“按建設工工程的性質不宜折價、拍拍賣”的建筑18、物排除在留留置之外，其實大可不必必如此限制承包方的留置置權，只需在我們的方案案中，規定此類工程發包包方必須出具銀行保函以以保證代替留置即可。當當然，不以贏利為目的的的公益建筑應該是一個例例外，因為這類建筑不可可用作抵押。合同法法第二百八十六條以及及建設工程施工合同修訂版第款雖然是和建建筑留置有關的規定，但但并未直接肯定建筑留置置。事實上，承包人行使使與發包人協商將建筑折折價、或向法院申請將建建筑拍賣的權利，必定得得以承包人的留置權為前前提。直接承認承包人的的留置權利-在這點上，建設工程施工合同第28條第3款的規定定反而顯得爽快些，如果果該款能有我們前述方案案作為輔助，建筑留置就就不僅合理合法 hhttp:/本,資.料/,于/范文.之.家 ) ，而且可行行性也很高。當然，如如前所述，如果我們的方方案是法定的，則建設設工程施工合同第288條第3款實際上就是不不必要的。現該方案雖然然并未法定，但并不意味味著建筑留置一點也不可可行：事實上，承發包雙雙方完全可以通過合同的的約定實現該方案，進而而使建筑留置變得可行。-這同時也意味著建建設工程施工合同的修修訂版第款還有待改進。建筑留置的經濟法法律分析及方案實現