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1、前法官說合同審查,2020年2月,目錄,一、合同審查前的準備工作二、合同審查的基本原則三、合同審查的具體內容四、建設工程施工合同審查,一、合同審查前的準備工作,（一）關注合同的傾向性合同出具方與合同傾向性合同當事方與合同傾向性第三方合同文本（二）與客戶或業務部門的必要溝通交易背景文本來源商業目的,一、合同審查前的準備工作,二、合同審查的基本原則,合法有效原則合同主體是否適格合同目的是否正當合同內容、合同形式及程序是否合法公平原則雙方權利義務是否相對平衡是否“顯失公平”條款完備原則各類合同關鍵條款是否完備,二、合同審查的基本原則,三、合同審查的具體內容,三、合同審查的具體內容,（一）明確合同性質2、判斷合同性質不應根據合同的名稱，而應根據合同條款體現的法律關系，同時適用整體解釋和目的解釋原則。合同性質的不同決定法律適用的不同，進而可能直接影響合同的效力及法律后果等。有名合同：合同法規定的15類合同無名合同：不是法律明文規定的合同類別，但有專門的法律規范調整，如探礦權、采礦權轉讓合同、外資企業股權轉讓合同等。法律適用應注意特殊優于一般的原則。合同名稱與實際法律關系不一致：比如，明股實債；名為供貨安裝合同實為建設工程施工合同；名為買賣合同實為建設工程施工合同。,三、合同審查的具體內容,（一）明確合同性質【案例1】名為房地產合作開發實為借貸2006年10月11日，夏X作為甲方，高X、倪X作為乙3、方，簽訂合作開發房地產協議書一份。協議約定：高、倪出資2000萬元，夏出資3000萬元，雙方合作開發房地產，由夏全權負責經營；在2008年10月9日前甲方返還乙方投資2000萬元，并無論經營盈虧，甲方給付乙方投資收益2000萬元。如平均房價超過200元/平方米，由甲方獎勵乙方每人100萬元的寶馬車一輛，剩余的歸甲方所有。甲、乙雙方應按協議履行義務。如違約，由違約方承擔200萬元違約金。為了保證乙方投資的安全，揚州某酒店在擔保人處蓋章，承諾為甲方歸還投資給付收益提供擔保，并承擔連帶責任。提示：關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條的規定，合作開發房地產合同約定提供資金的4、當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。,三、合同審查的具體內容,（一）明確合同性質【案例2】名股實債,三、合同審查的具體內容,【案例3】名為買賣實為借貸,三、合同審查的具體內容,【案例4】以存單為表現形式的借貸,C銀行,E資管公司,H公司,委托關系,委托關系,存款關系,存款關系,D銀行,托管關系,F銀行,托管關系,托管費,X億元,X億元,財務顧問費,非法轉出 X億元,好處費,C銀行 客戶經理,G證券公司,虛假委托存款關系,X億元 3%,X億元 3.3%,X億元18%,合同性質認定規則新變化：民法總則第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。虛假5、的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。【案例5】工銀金融租賃有限公司、銅陵大江投資控股有限公司融資租賃合同糾紛再審案（2018）最高法民再373號,三、合同審查的具體內容,（一）明確合同性質,（二）審查合同主體（1）法人的資格審查（2）法人單位設立的分支機構或經營單位的資格審查所從屬的法人單位的資格及其授權（3）授權代表或代理人的代理資格及權限授權委托書表見代理問題（4）特殊行業當事人的資格審查如：房地產開發企業資質、建筑勞務分包企業資質（5）外方當事人的資格審查,法人 非法人單位 外方當事人 自然人個人 保證人 授權代表或訂立合同 的代理人 特殊行業的當事人,三、合同審查6、的具體內容,（三）合同成立審查1、訂立形式:書面形式（合同書、信件、數據電文，如傳真和電子郵件）口頭形式無書面或口頭形式，但行為推定 未按法律規定或合同約定采用書面形式，但已經履行主要義務，對方接受2、合同成立的認定標準：起草合同時，應明確約定具體的當事人名稱或姓名、標的和數量。法律依據：合同法解釋（二）第1條,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 質量條款 價款或報酬條款 履行方式及履行期限一般條款 合同終止條款 合同解除條款 違約責任條款 爭議解決條款 免責條款（合同法第53條）特別條款 格式條款（合同法第39條）,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 合同終止條款法定7、終止情形（合同法第91條）合同法第91條：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。”,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 合同解除條款：（1）約定解除（合同法第93條、九民紀要第47條）合同約定解除條件對于違約方是否非常苛刻 九民紀要對合同約定解除持謹慎觀點 案例研討：法院在何種情況下應支持合同約定解除權？（2）法定解除（合同法第94條）根本違約，無法實現合同目的。建設工程司法解釋第8條：承包人具有8、下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 合同解除條款：（3）解除權的行使及期限 A.誰有權通知解除，誰有權起訴解除（九民紀要第46、48條）B.解除的通知義務（合同法第96條）C.解除權的行使期限（合同法第95條）（4）后果（合同法第97條、九民紀要第49條）合同尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性9、質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。我們建議：明確約定合同解除后如何結算和清理,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 違約責任條款（1）違約金：30%合同法解釋（二）第29條）九民紀要第50條：認定違約金是否過高，一般應以合同法第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高10、承擔舉證責任。（2）違約金或者定金條款的選用（合同法第116條）,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 違約責任條款（3）因第三人原因造成的違約（合同法第93條）（4）雙方違約情形：我們建議對于核心義務，應明確約定義務履行的先后順序，或明確約定有權行使先履行抗辯權或同時履行抗辯權或不安抗辯權的情形。案例：房地產合作開發合同中如約定某些具體日期分階段付款，且約定提供土地一方（項目負責一方）保證項目進度并保證質量。實際履行情況是：付款一方未按進度付款。付款一方的抗辯理由是項目進行過程中發現質量存在問題，且對方也未保證項目進度。由于合同中沒有明確約定雙方履行義務的順序，提供資金一方能否抗辯11、，則存在很大爭議。,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 爭議解決條款（1）友好協商（2）管轄法院的選擇（3）明確仲裁地和仲裁機構（4）強制執行公證,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 特別條款（1）免責條款法定無效的免責條款內容：合同法第53條造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的。免責條款是否已提示應注意相關免責條款的提示、說明義務的問題，否則相關條款的效力可能存在瑕疵可將相關免責條款用黑色體、下劃線的方式標識出，以滿足提示義務的要求可將所有免責條款單獨列出，并要求合同相對方手寫相關內容，以表明提供合同一方已就上述條款向本人解釋說明，且本人已充分理解12、上述條款的含義等，以滿足說明義務的要求,三、合同審查的具體內容,（四）審查合同具體條款 特別條款（2）格式條款提供格式條款的一方負有提示、說明義務（合同法第39條）免除提供格式條款的一方主要義務、排除對方當事人主要權利的格式條款無效（合同法第40條）對格式條款理解發生爭議的，應按通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋（合同法第41條）對消費者的傾斜保護：經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持（民訴法解釋第三十一條）【案例】：信托合同格式條款與金融消費者保護：（2016）川01民轄終12313、4號民事裁定書,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定,合同生效,效力待定,合同無效,可變更可撤銷,合同效力是司法機關進行裁判時必須評判的內容，是判決履行或不得履行、法律關系是否合法有效、民事法律行為是否應予保護的前提。對合同效力，應當主動審查、必須審查。分類：,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定1、合同生效（a）附條件的合同（合同法第45條）（b）附期限的合同（合同法第46條）（c）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的（合同法第44條、九民紀要第37-40條）例如：探礦權人在完成規定的最低勘查投入后，經依法批準，可以將探礦權轉讓他人。已取得采礦權的礦山企業，因企業合并14、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦。礦產資源法第6條 注意:外商投資企業股權轉讓合同審批發生的變化：負面清單之外的外資企業股權轉讓合同，無需批準即生效；負面清單之內的外資企業股權轉讓合同，則仍然需要審批才能生效。法條依據：外商投資法第四條及外商投資法司法解釋第2-5條,一般情況下，依法成立的合同自成立即生效,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定2、效力待定,-限制民事行為能力人訂立的合同（合同法第47條）-代理人無代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同（合同法第48條15、）-無處分權人處分他人財產的合同（合同法第51條）,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定3、合同無效 民法總則 第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。第153條違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。合同法第52條（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。合同法解釋16、（二）第14條：強制性規定”，是指效力性強制性規定。最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第15條、16條,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定3、合同無效（2）爭議問題：法律、行政法規的效力性強制性規定和管理性強制性規定的區分標準？司法實踐中法院有較大的自由裁量空間具體可參考最高法院和各高級法院的生效判例和相關會議紀要九民紀要第30條中明確：“下列強制性規定，應當認定為效力強制性規定：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配置合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投17、標等競爭性締約方式訂立的合同，交易場所違法的，如在批準的家喲場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認為定 管理性強制性規定”,三、合同審查的具體內容,（五）合同效力認定4、可變更、可撤銷（1）法定情形（合同法第54條）民法總則第149條：第三人實施的欺詐、脅迫行為，被欺詐、脅迫一方也有撤銷權，而非僅限定合同相對方實施欺詐、脅迫行為。（2）撤銷權的除斥期間撤銷權人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。（合同法第75條、民法總則第18、152條）（3）撤銷權的行使（九民紀要第42條）起訴、反訴、抗辯皆可；與無效的競合,三、合同審查的具體內容,-因重大誤解訂立的合同-訂立合同時顯失公平-欺詐脅迫乘人之危，違背真實意思,（六）審查合同條款的合理性,三、合同審查的具體內容,（七）審查合同的文本格式,三、合同審查的具體內容,四、建設工程施工合同審查,四、建設工程施工合同審查主要內容,合同文本類型合同審查原則主體資質審查合同效力審查監理的地位和權限分包條款審查,7.工程承包范圍合同工期審查工程款及其支付工程質量條款解除權體系審查違約及爭議解決,（一）合同文本類型1、政府主導下的標準文本：建設工程施工合同（GF-2013-0201）；標19、準施工招標文件（2007）版；簡明標準施工招標文件（2012版）；地方政府頒布的建設工程施工合同；國家相關部委出臺的標準施工招標文件。2、第三方提供的標準文本：FIDIC、AIA、NEC等國際工程合同條件；世界銀行、亞洲開發銀行等機構根據FIDIC合同制定的合同文本；香港利比、威寧謝等工料測量師行提供的合同文本。3、實踐中，企業可在參考借鑒上述文本的基礎上自己擬制合同文本。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（一）合同文本類型4、不同合同文本之間的關系：（1）不同時間簽訂的文本，以最后文本為準；（2）實踐中“黑白合同”的關系 區分招標與非招標項目：招標項目：以備案合同為結算依據。建設工程司法解20、釋第21條、建設工程司法解釋（二）第1條、10條；非必須招標項目：建設工程司法解釋（二）第9條違法招投標時以實際履行的合同為結算依據：建設工程司法解釋（二）第11條,四、建設工程施工合同審查主要內容,（二）合同審查原則 1、合法性：不違反法律、行政法規的強制性規定 2、完備性：不缺失重要的權利義務條款 3、操作性：不違背通常的工程管理慣例,四、建設工程施工合同審查主要內容,（三）主體資質審查1、主體是否適格，相關主體必須具備相應的資質，否則將導致合同無效參照建設部2015年頒布建筑業企業資質管理規定2、合同抬頭與落款是否一致，如不一致，相關簽字人是否有權或構成表見代理3、施工方落款處簽字的個人21、是否為施工方員工，否則可能系工程掮客或實際承包人掛靠施工方簽字,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查,1、建設工程合同無效的常見情形：（1）承包人不具有相應資質（2）借用資質（掛靠）（3）違反招標投標法之應依法招標而未招標 招標投標法第3條:下列項目必須招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目 另參見必須招標的工程項目規定（2018年6月1日起施行），原國家發展計劃委員會發布的工程建設項目招標范圍和規模標準規定同時廢止。（4）違反招標投標法之中標無22、效（招標投標法第50-55、57條）（5）違反招標投標法之低于成本價中標（招標投標法第33條）,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查,1、建設工程合同無效的常見情形：（6）未辦理建設工程規劃許可證（城鄉規劃法第39條、64條、建設工程司法解釋（二）第2條）（7）違法分包（建筑法第29條、建設工程質量管理條例第78條；建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法 第12條）（8）轉包（建設工程質量管理條例第78條及建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法 第7條）（9）肢解發包（合同法第272條）（10）任意壓縮工期、違反工程質量強制性規定（建設工程質量管理條例第10條）23、（11）黑白合同（建設工程司法解釋（二）第一條）,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查2、實踐中大量存在著“黑白合同”的問題，應如何判斷合同效力？如何確定工程價款結算依據？（1）在白合同有效的情況下，黑合同中的實質性內容若背離白合同則無效，工程價款結算依據“白合同”有關工程價款結算的約定建設工程司法解釋（二）第一條：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、24、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”（2）黑白合同均無效的情況下，工程價款結算應參照實際履行的合同約定建設工程司法解釋（二）第11條：當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程 施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。,四、建設工程施工合同審查主要內容,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查3、建設工程合同無效的法律效果：（1）未履行合25、同的，當事人有權主張締約過失責任；（2）已履行的合同不得繼續履行或解除：進入合同清理程序，可以舉證證明合同已履行的具體情況。（3）違約金條款不得直接適用（4）參照合同約定確定工程價款建設工程司法解釋第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查3、建設工程合同無效的法律效果：PS:參照合同約定確定工程價款，應考量因素：a.前提仍然是工程質量合格 b.具體工程價款的支付，僅僅是參照合同約定支付，根據當前司法政策和判例，能夠“參照”適用的是合同中有關建設工程造價計算的“技術條款”，而不包26、括工程款的支付條款、進度安排，否則，與有效合同無異。c.合同無效但質量合格前提下，應優先認定能夠直接認定工程價款的證據，如結算協議、結算審定單、結算會議紀要、審計報告、評審結論等 d.因設計變更、規劃指標調整，導致無法參照合同約定結算工程款，可舉證當地建設主管部門發布的計價方法或計價標準；e.無效合同不得使用“沉默條款”,建設工程司法解釋第20條不適用。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（四）合同效力審查3、建設工程合同無效的法律效果：(5）工程款逾期利息與有效合同不同 起算時間：建設工程司法解釋第18條 利率：建設工程司法解釋第17條（6）合同無效可主張賠償損失建設工程司法解釋（二）第3條27、（7）合同無效可主張建設工程價款優先受償權建設工程司法解釋（二）第19條,四、建設工程施工合同審查主要內容,（五）監理的地位和權限1、我國建設工程監理制度：1988年試行；建設部2000年頒布建設工程委托監理合同，隨后頒布建設工程監理規范，2012年發布建設工程監理合同（示范文本）GF-2012-0202。2、監理的地位：代表業主監督工程并行使一定權利。3、監理的權利范圍：明確約定，特別是明確哪些事項必須經業主同意：是否有權確認分包商的選擇？是否有權直接代表業主確認設計的變更？是否有權自行發布開工令、停工令、復工令等？是否對材料和施工質量進行檢驗？是否有權確認工程量變更、進而確認工程價款變更？28、是否有權簽字確認實際竣工日期提前或超過合同約定的竣工期限？是否有工程款支付的審核權及簽認權？竣工驗收環節的權限如何？是否有權代表業主驗收所有工程，還是僅有權驗收隱蔽工程或中間工程，還 是所有工程均需業主驗收才可？是否有權確認結算款？等等,四、建設工程施工合同審查主要內容,（六）分包條款審查,四、建設工程施工合同審查主要內容,（六）分包條款審查審查分包條款需要注意的要點：（1）主體結構必須由總包完成（2）應明確約定分包工程的范圍（3）監督分包商的選擇：我們建議：發包方可考慮在總包合同中限定分包商的資質等條件，或限定選擇分包商的程序，或發包方參與選擇分包商等。（4）監督分包合同的簽訂 我們建議：為29、確保工程質量等，發包方可考慮在與總包商簽訂的合同中設定一定的權限，有權監督分包合同的內容等。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（六）分包條款審查審查分包條款需要審查的要點（5）分包付款的問題：一般發包方向總包商付款，總包商向分包商付款，存在分包付款不及時影響整個工程的風險。我們建議：可在總包合同中賦予發包方就分包付款有一定的監督權，且在一定情形下，發包方有權直接向分包商支付分包工程款，并將分包工程款從發包方應向總包商支付的工程款中扣除。（6）分包合同的繼受：如果發包方與總包商解除了總包合同，分包工程可能已經進行一部分，為確保工期等，發包方可能想讓分包商繼續進行分包工程，但分包合同是總包商與分30、包商簽訂的，發包方與分包商之間沒有直接的合同關系，分包商可能會不愿意繼續進行分包工程或借此提高與發包方談判的條件等。我們建議：在總包合同及分包合同中明確約定，如果總包合同解除或終止，發包方有權決定是否繼受分包合同等。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（七）工程承包范圍審查是否明確約定具體的承包方式（包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等）是否明確約定工程承包的范圍是否明確約定承包范圍外的工程分包方式以及和總包的配合協調發包方供料問題：材料設備內容、交付方式、質量責任承擔是否屬于依法需經招投標程序的工程（重點）,四、建設工程施工合同審查主要內容,（八）合同工期審查1、工期：按總日歷天數（包括31、法定節假日）2、開工日期建設工程司法解釋（二）第5條：當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。,四、建32、設工程施工合同審查主要內容,（八）合同工期審查 3、竣工日期 建設工程司法解釋第14條：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。4、工期順延：暫停施工、工期延誤實體上：區分工期延誤的原因，明確責任如何承擔程序上：明確工期順延的認定程序，如承包人書面形式報告發包人一段時間內確認逾期不予確認也不提出修改意見視為同意順延工期【提示】注意證據留存,四、建設33、工程施工合同審查主要內容,（九）工程款及其支付,四、建設工程施工合同審查主要內容,（九）工程款及其支付【應注意的問題】1、變更工程款的支付問題：分期按比例支付，還是待工程結算時一并支付？我們建議：在合同中明確約定。2、不支付或遲延支付工程款的抗辯理由問題：如工程施工未滿足進度要求、已完工程質量不合格等。我們建議：在合同中明確約定，并在操作中注意保留證據。3、結算問題：結算時點、結算報告的確認機制4、“背靠背”條款：總包與分包約定，只有業主向總包支付工程款后，總包才有義務向分包支付工程款。司法實踐中對該條款效力的理解有很大爭議。,四、建設工程施工合同審查主要內容,合同審查要義二建設工程施工合同審34、查,（九）工程款及其支付案例分析：總承包商B與分包商C簽訂建筑工程施工合同，約定：只有在業主A向B支付工程款后，C才可向B追償工程款。但是，由于種種原因，A遲遲未向B支付工程價款，而C又屢次向B催討其工程款，但是B總以合同中上述背靠背條款為由，拒絕向C支付工程款。無奈之下，C將B告上法庭，請求B支付其相應的工程款。,（十）工程質量條款1、竣工驗收合格的標準：-建設、勘察設計、施工、監理單位組織驗收-政府部門組織的驗收（如消防驗收、環保驗收等）或取得竣工驗收備案回執2、竣工驗收標準和驗收方式：-中間工程的驗收-隱蔽工程的驗收-工程完工后的驗收-業主未及時驗收、視為驗收3、保修責任：是否明確約定保35、修期限，不履行保修責任的救濟方法，質量保證金的數額和支付方式、返還方式。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（十一）解除權體系審查1、法定解除權：合同法第94條、建設工程司法解釋第8-9條發包人解除：承包方未完工，質量不合格、并拒絕修復，非法轉包、違法分包等。承包方解除：發包方未付工程款，提供的建筑材料、構配件和設備不符合強制性標準，不協助等，致使承包人無法施工。2、約定解除權：合同法第93條、九民紀要 第47條、建設工程施工合同（GF-2013-0201）、2007年標準施工招標文件3、合同解除權的行使：合同法第95條、第96條、九民紀要 第46、48條4、解除后的處理機制：合同法第97條、36、第98條、九民紀要 第49條我們建議：需要合同明確約定詳盡的合同解除后的處理機制，如材料、撤場費用、權利義務繼承、工程款支付等，以減少紛爭的出現。,四、建設工程施工合同審查主要內容,（十二）違約及爭議解決1、違約、索賠條款（1）常見違約情形：發包方：未按期支付工程款（包括但不限于工程預付款、工程進度款和工程結算款）承包方：未按期完工/竣工；工程質量存在問題（2）違約救濟違約金：明確約定違約金計算的依據和計算比例違約金與定金、損害賠償,四、建設工程施工合同審查主要內容,（十二）違約及爭議解決2、爭議解決條款建設工程糾紛解決方式一般類型：協商、斡旋、調解、小型審理、工程師決定、爭議評審（DRB）、裁決（DAB）、仲裁、訴訟、其他。特別注意訴訟管轄：建設工程施工合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄，由不動產所在地人民法院專屬管轄，不能約定法院協議管轄條款，但可以約定仲裁條款（民事訴訟法司法解釋第28條第二款、民事訴訟法33條）,四、建設工程施工合同審查主要內容,THANK YOU!,