1、0 時時 間：間：2017年年8月月9日日 項目收購重點難點問題項目收購重點難點問題 1 一、一、 項目項目收購概述收購概述 2 （一）房地產企業取得開發項目的模式（一）房地產企業取得開發項目的模式 1、國有土地使用權劃撥 縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用 后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用 者使用的行為。以劃撥方式取得的土地使用權，除法律、行政法規 另有規定外，沒有使用期限的限制，土地使用權不能進行轉讓。 經濟適用房建設用地可通過劃撥方式取得 2、國有土地使用權出讓 國家以土地所有者的身份，通過協議或招標、拍賣、掛牌等方式， 將土地使用權在一

2、定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國 家支付土地使用權出讓金的行為。 協議出讓：根據協議出讓國有土地使用權規定（2003）第二條 規定，協議出讓是指國家以協議方式將國有土地使用權在一定年限 內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金 的行為。 3 （一）房地產企業取得開發項目的模式（一）房地產企業取得開發項目的模式 招標出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發布招標公告，邀請 特定或者不特定的公民、法人和其他組織參加國有土地使用權投標 ，根據投標結果確定土地使用者的行為。 拍賣出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發布拍賣公告，由競 買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價

3、結果確定土地使用 者的行為。 掛牌出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發布掛牌公告，按公 告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌 公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止 時的出價結果確定土地使用者的行為。 4 （一）房地產企業取得開發項目的模式（一）房地產企業取得開發項目的模式 3、房地產資產收購 房地產資產收購的核心資產是土地使用權，其實質是土地使用權轉 讓，是土地使用者將土地使用權再轉移的行為。 房地產資產收購形式上主要表現為在建項目收購和房產收購。 4、房地產項目公司股權收購 房地產項目公司股權收購是指向房地產項目公司的股東收購項目公 司股東權益的

4、行為。收購方通過持有項目公司股權享有房地產項目 的開發權益。 5、其他特殊方式 合作開發、棚戶區改造、三舊改造、集體建設用地出讓，等等。 5 （二）收購模式選擇（二）收購模式選擇 1、土地一級市場的交易模式 土地一級市場的交易對手是政府，整個交易由政府主導，模式一般 由政府設定，不存在模式選擇的問題。 2、土地二級市場的收購模式選擇的考慮因素 收購目的。收購方首先考慮為什么對目標進行收購，需達到何種預 期。 風險控制。通常情況下，收購方直接收購項目涉及的法律關系相對 簡單，風險相對較小，收購公司股權的風險相對較大，收購方應根 據實際情況擇定收購方式。 收購成本。直接收購項目需要繳納營業稅、契稅

5、和土地增值稅，而 收購公司股權不涉及上述稅費。 操作難度。直接收購項目，項目的權屬需辦理過戶手續，而收購公 司股權則不需要。 6 一、一、 土地招拍掛出讓的重點問題土地招拍掛出讓的重點問題 7 （一）出讓制度的產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 1、背景、背景 改革開放初期，計劃經濟體制，國有土地實行行政劃撥，土地資源處 于一種無償、無期限、無流動使用的狀態，束縛著生產力的發展，也束縛 著土地資源的合理配置和利用。 憲法（1982）：任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以 其他形式非法轉讓土地。 改革的迫切需要促使土地管理制度變革。 8 2、出讓制度的產生和發展、出讓制度的產生和發展 第

6、一階段：土地由無償、無期限、無流動向有償、有期限、有流動轉變。 主要是場地使用費，包括租賃、投資入股等有償性的一級取得。但沒有 直接稱為出讓。 1979年7月中外合資經營企業法第 5 條規定： 中國合營者的投資可包括為合營企業經營期間提供的場地使用權 。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分，合營企業應向中國 政府繳納使用費。 （一）出讓制度的產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 9 第二階段：啟動出讓制度，引入競爭機制試點，協議出讓為主，招標拍賣 并存 1986年土地管理法制定，國家土地管理局設立，實施新的土地管理 制度。 1990年，國務院發布中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓

7、 暫行條例、 外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法 【標志性案例：我國土地出讓第一拍標志性案例：我國土地出讓第一拍】 1987年12月1日，深圳，轟動全中國的第一宗土地公開拍賣在中央領 導、17個市的市長和中外媒體的聚焦下正式開始。這是中國首次以公開拍 賣的方式有償轉讓國有土地使用權。 （一）出讓制度的產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 10 第三階段：協議出讓受到限制，招拍掛逐步走向前臺 2000年，國土部關于建立土地有形市場促進土地使用權規范交易的通 知規定： 在有形市場內公開交易的土地，凡屬于經營性房地產項目和其他具有 競爭性項目用地的交易，應采用招標、拍賣方式進行。 其他用地類型應掛

8、牌公告，規定期限內有多個申請者的，亦應采用招 標、拍賣方式交易。 在這個文件中首次提出“掛牌掛牌”出讓方式。 2002年，國土部招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定對經營性土 地協議出讓“叫停” 首次提出：商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以 招標，拍賣或者掛牌方式出讓。 前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意 向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。 2003年，國土部協議出讓國有土地使用權規定第一次以規章形式對 協議出讓國有土地進行規范。 （一）出讓制度的產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 11 第四階段：不斷規范整頓，全面推行招拍掛公開出讓國

9、有土地 2004.3.31，國土、監察部關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣 掛牌出讓情況執法監察工作的通知（國土資發200471號）規定： “8月31日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協議方式出讓經營性土 地使用權”，業內稱為“831大限” 。 2004.10.21，國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定,28號文：“ 必須嚴禁非法壓低地價招商”，要求加快工業用地進入市場化配置。 2006年國務院關于加強土地調控有關問題的通知（31號文）則完全 把工業用地納入了市場競爭的范圍，要求“工業用地必須采用招標拍賣 掛牌方式出讓，其出讓價格不得低于公布的最低價標準”，標志著工業 用地納入招拍掛范圍。

10、2006年8月1日，國土資源部頒行招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規 范和協議出讓國有土地使用權規范兩個規范 對招牌掛出讓和協議出讓進行了進一步規范，明確了各自適用的范圍 并首次設置用地預審制度、協調決策機制和價格爭議裁決機制。 （一）出讓制度的產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 12 招拍掛亂象招拍掛亂象1： “奉子成婚”“奉子成婚” 帶著房子賣地帶著房子賣地 有一則笑話：3個男子到女方家提親，A說我家有資產上千萬元；B說我 有一棟豪宅，價值兩千萬元。女方家長很滿意，就問C，你家有什么？C說我 什么都沒有，只有一個孩子，在你們女兒的肚子里。最后C勝出。這則故事 告訴我們，什么最有競爭力？生米

11、煮成熟飯。 “帶著房子賣地”猶如挺著大肚子嫁人，除了孩子的父親，恐怕無人敢 娶。這種“奉子成婚”的土地出讓，在房地產市場中絕非個例。 有報道，東部某省會城市于近日在時隔40多天未有地塊推出的情況下， 舉行了一場特殊的土地拍賣會，在公開出讓的6幅地塊中，有4幅是“帶著房 子賣地”。據悉，這4幅地塊在2008年初就開始未批先用，目前已建成了3處 樓盤。這次拿到拍賣會上來只是補走一下招拍掛程序，其結果也可想而知， 4幅地塊沒有人競爭，毫無懸念地被原開發商以底價拿下。 13 招拍掛亂象招拍掛亂象2：排他主義排他主義本地本地/外地、國企外地、國企/民企民企 2010年7月昆明市人民政府關于推進土地一級開

12、發整理全覆蓋工作 的通知明確將非昆明市屬國資的所有企業（無論民資、外資企業還是央企 、省企）排除在一級土地開發之外。在通知精神指導下，昆明市區6個 區域一級開發分別歸于8家市屬國有企業。昆明181塊土地拍賣結果基本符合 通知“精神”下具體地塊劃分 眾所周知，招拍掛制度在推行過程中一直若隱若現地方上的潛規則，然 而以地方政府公開發文指導分田地，使潛規則登堂入室，變成行政文件的， 昆明的做法當屬全國罕見。 14 招拍掛亂象招拍掛亂象3“定向出讓”現象“定向出讓”現象 2011年，深圳第一塊掛牌出讓的不含保障房居住用地A832-0853宗地 ，土地使用權掛牌出讓明確要求“具備軌道交通建設經驗及利用車

13、輛段上蓋 開發物業的經驗，一個必須從事醫藥零售10年以上、為全國連鎖藥店前10強 ，在全國擁有直營門店超過1000家”這些條件完全是為經營管理地鐵的 港鐵和做醫藥零售的海王星辰量體定做，就差設定“企業法人代表必須姓張 姓王、生于XX年”了。市場條件下的公開、公平、公正原則，只剩下了行政 意志“公開化”，公平、公正競爭已無從談起。 招拍掛亂象招拍掛亂象4投放“煙霧彈”，也能嚇唬人投放“煙霧彈”，也能嚇唬人 在沒有落實凈地、熟地出讓的情況下，有的故意制造所謂的“問題說 明”，在出讓文件中寫著出讓宗地或地上建筑物未完成拆遷，或是規劃條件 有限制，或地塊周邊劃界不明等。幕后操縱者放出“煙霧彈”，眾多意

14、欲參 與的開發商被嚇退。最后只剩一家，就被“欽定”了。 15 招拍掛亂象招拍掛亂象5明暗兩筆賬明暗兩筆賬 雖然國務院及有關部委三令五申不允許返還土地出讓金，但一些地方 政府為招商引資等原因，對一些比如房地產企業，通過招標拍賣掛牌形式競 得土地繳納的土地出讓金，仍以各種名目部分甚至全額返還。 2003年7月，國土部公布的福建廈門集美區政府與金中盛公司的土地 違法案件就屬此例。政府與金中盛公司在掛牌前就已協商好將某地段1萬多 平方米的土地以總價1900萬元的價格成交，由于競價公司多，只走了一下 掛牌程序。雖然金中盛公司以2780萬元競得土地，但政府卻將超出的880萬 元返還給了公司。 16 第五階

15、段：進一步改革和完善，我國土地出讓制度面臨新的變革 背景：招拍掛出讓制度存在諸多弊端 一定程度上推高了房價，激發社會矛盾； 地方政府土地財政日益嚴重，以地謀財，與民爭利； 政府調控失效。土地出讓原則上是價高者得，從而引發過分追求土地市 場價值，政府無法控制成交價。 變革 2010.4，國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知 2011 .1，國辦關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知 2011 .5，國土部關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見 這些政策要求在堅持和完善土地招拍掛制度的同時，探索和創新土 地出讓方式，抑制居住用地出讓價格非理性上漲。 （一）出讓制度的產生和發展

16、（一）出讓制度的產生和發展 17 17 7585 10391 14902 30094 33477 28886 41250 42940 32547 37457 0 5000 10000 15000 20000 25000 30000 35000 40000 45000 50000 2007200820092010201120122013201420152016 近十年全國土地出讓收入近十年全國土地出讓收入 單位：億元單位：億元 18 土地出讓競價制度創新土地出讓競價制度創新 （1）限房價、競地價 （2）限地價、競房價 （3）限地價競配建保障房面積 （4）限地價競自持租賃住宅面積 （一）出讓制度的

17、產生和發展（一）出讓制度的產生和發展 19 1、出讓合同示范文本、出讓合同示范文本 國有建設用地使用權出讓使用政府示范文本，現行的是2008年版本。 示范文本由合同正文、3個附件和合同使用說明三部分組成： 合同正文：共9章46條，包括出讓人與受讓人的一般信息、總則、出讓 土地的交付與出讓價款的繳納、土地開發建設與利用、國有建設用地使 用權轉讓出租抵押、期限屆滿、不可抗力、違約責任、適用法律及爭議 解決、附則等。 合同附件：共3個，包括：出讓宗地平面界址圖、出讓宗地豎向界限、 市縣政府規劃管理部門確定的出讓宗地規劃條件。 合同使用說明：對出讓主體、出讓客體、12個合同條款的填寫及合同解 釋權等作

18、了詳細說明。 （二）（二）國有建設用地使用權出讓合同國有建設用地使用權出讓合同重點問題重點問題 20 （二）（二）國有建設用地使用權出讓合同國有建設用地使用權出讓合同重點問題重點問題 2、出讓、出讓合同合同簽約簽約主體主體以開發區管委會作出讓方的出讓合同無效以開發區管委會作出讓方的出讓合同無效 城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例 第三條 中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除 法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發 、利用、經營。 第十一條 土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則， 由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者

19、簽訂。 關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二條 開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓 合同，應當認定無效。 本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用 權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同 有效。 21 3、開工和竣工開工和竣工時間時間 （1）合同義務 出讓合同示范文本要求出讓合同中明確填寫出讓宗地的開工時間和竣 工時間。受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開工的 ，屬于遲延履行性質的違約行為。 合同條款合同條款 第十六條第十六條 受讓人同意本合同項下宗地建設項目在 年 月 日之前開工

20、 ，在 年 月 日之前竣工。 受讓人不能按期開工，應提前30日向出讓人提出延建申請，經出讓人 同意延建的，其項目竣工時間相應順延，但延建期限不得超過一年。 第三十三條第三十三條 受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開 工建設的，每延期一日，應向出讓人支付相當于國有建設用地使用權出讓價 款總額 的違約金，出讓人有權要求受讓人繼續履約。 （二）（二）國有建設用地使用權出讓合同國有建設用地使用權出讓合同重點問題重點問題 22 （2）法律規定 國土部關于認真貫徹國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見 進一步加強土地供應調控的通知（236號文）：每宗地的開發建設時間原 則上不得超

21、過三年。 國土資源部閑置土地處置辦法（2012） 第二十二條第二十二條 國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書應當 就項目動工開發、竣工時間和違約責任等作出明確約定、規定。 約定、 規定動工開發時間應當綜合考慮辦理動工開發所需相關手續的時限規定和實 際情況，為動工開發預留合理時間。 因特殊情況，未約定、規定動工開發日期，或者約定、規定不明確的 ，以實際交付土地之日起一年為動工開發日期。實際交付土地日期以交地確 認書確定的時間為準。 （二）（二）國有建設用地使用權出讓合同國有建設用地使用權出讓合同重點問題重點問題 23 三、三、 資產收購的重點問題資產收購的重點問題 24 （一）資產收購概

22、述（一）資產收購概述 1、特點 資產收購實際上是通過房地產轉讓實現的。 房地產管理法第三十七條：房地產轉讓，是指房地產權利人通 過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。 由于資產收購的標的是資產，與股權收購的方式相比，具有權責更加清 晰、法律關系更加簡單等特點，但是法律對特定類型房地產的轉讓有特 殊規定。 25 （一）資產收購概述（一）資產收購概述 2、房地產轉讓的法律限制 城市房地產管理法第三十八條、第三十九條的規定了房地產轉讓的 具體條件： 第三十八條 下列房地產，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用 權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；（二）司法機關和行政機 關依法

23、裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法 收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的； （五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律 、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。 第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合 下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金， 并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于 房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開 發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已 經建成的，還應當持有房屋所有權證書。 26 （一）資產收購

24、概述（一）資產收購概述 3、資產收購的標的類型 由于法律對轉讓土地使用權規定了 較為嚴格的限制條件，房地產資產收 購的標的主要是在建項目和房屋。 在建項目轉讓：在建項目轉讓是指原土地使用權人在開發房地產過程中 ，將達到法定條件的土地使用權及在建工程一并轉讓給他人的行為。在 建項目轉讓是要式的須經批準的行為。 房屋轉讓：房屋所有人將已建成的房屋轉讓給他人的行為。房屋轉讓是 最為常見的不動產轉讓 ，相對于在建項目，條件和程序也較為簡單。 27 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 1、在建項目的轉讓手續 根據城市房地產開發經營管理條例第二十一條規定：轉讓房地產開 發項目，轉讓人和受讓人應當

25、自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日 起30 日內，持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門辦理備 案手續。具體而言，開發商還應辦理的手續主要包括： （1）辦理土地使用權轉讓批準、登記手續； （2）辦理規劃報建和施工許可的更名手續； （3）根據不同地區的管理要求，向原立項審批部門申請項目建設者 更名手續。 28 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 2、收購在建項目和房屋的風險 （1）建設工程債務風險 隨著建筑工程債務糾紛的增多，以及國家對保障農民工權益問題的重視 ，相關法規趨向于保障建筑承包方的受償權利。合同法第286 條規 定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以與發包人協議

26、將該工程 折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣， 建設工程的價款就該工 程折價或者拍賣的價款優先受償。 此規定確立了“債隨地走”，即“承包方優先受償”的原則如果 在建工程收購過程中存在未清償的工程欠款，則工程受讓方將以工程總 價為限承擔工程款的債務清償義務。換句話說，一旦轉讓方蓄意隱瞞工 程欠款支付的事實，則工程受讓方將因此蒙受損失。 29 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 2、收購在建項目和房屋的風險 （2）抵押風險 物權法第191條 規定：“抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的， 應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款 超過債權數額的部分歸抵押人所有，

27、不足部分由債務人清償。抵押期間 抵押人未經抵押權人同意的，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債 務消滅抵押權的除外。”該規定采取的是同意主義，即抵押人轉讓抵押 物必須經過抵押權人同意，即使未經同意，該轉讓行為并非一律無效， 只要受讓人代為清償債務，轉讓即有效。也就是說，無論受讓人是否知 曉抵押事實，此時要想獲得該土地使用權，必須無條件向抵押權人代為 清償債務，至于以后的追償，即便受讓人可以通過訴訟程序來主張，也 未必能找到轉讓人的財產來執行勝訴判決。 30 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 2、收購在建項目和房屋的風險 （3）租賃風險 根據合同法第229條規定：“租賃物在租賃期間發

28、生所有權變動的 ，不影響租賃合同的效力。”此謂“買賣不破租賃”，即土地使用權、 房屋在租賃期間被轉讓的，受讓人不可解除承租人的租賃權，土地使用 權及地上物仍由承租人使用。實踐中，有些轉讓人在轉讓土地使用權前 惡意與第三人簽訂一份長期的租賃合同，收取大量租金，然后隱瞞租賃 事實與 受讓人簽訂轉讓合同，收取高額轉讓款，這使得受讓人雖得到土 地使用權卻因長期無法使用，也無法收到租金而面臨巨大損失。 31 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 2、收購在建項目和房屋的風險 （4）土地使用權的獲得 在之前的合同法體系中，取得完全的土地使用權是在建工程轉讓有效的 法律要件。如果簽訂轉讓合同時，出讓

29、方未取得完整的土地使用權，則 轉讓合同可能無效。 （5）轉讓人涉訴的風險 如出讓人涉及民事糾紛或刑事案件，可能導致交易標的被查封，無法實 現過戶。 32 案例：案例： 某項目配套商業樓收購失敗案例某項目配套商業樓收購失敗案例 某商業樓登記在A公司名下，A公司擬將商業樓轉讓至關聯公司B公司名 下后，以轉讓B公司股權的形式轉讓商業樓。后C公司同意以此形式受 讓。 B 公司與A公司簽訂了房屋買賣合同，并通過待A公司償還借款的 方式支付了合同約定的轉讓款，雙方向產權登記部門遞交了過戶登記材 料。此期間，C公司完成B公司股權收購，并 支付了大部分股權轉讓款 。后由于A公司涉訴被債權人起訴，仍然登記在A公

30、司名下商業樓被申請 保全，無法完成過戶。 B公司提出異議，要求法院解除查封，將商業樓登記在B公司名下 。由于A、B公司系關聯公司，交易過程存在疑點，法院認為A、B公司 之間就商業樓不存在合法的轉讓關系，駁回B公司請求。 33 （二）資產收購重點問題（二）資產收購重點問題 3、風險應對措施 為有效應對上述風險，開發商應當進行盡職調查。調查內容包括： 第一，對轉讓方的主體資格的調查。 第二，對轉讓方的資產包括土地、設備等進行調查。 第三，對轉讓方在建項目的調查。 第四，要求轉讓方出示國有土地使用權出讓合同及補充協議、 出讓金及契稅繳納憑據。 第五，要求轉讓方出示對外簽訂的合同資料，核實工程的實際履

31、行 情況。 第六，要求轉讓方出具承諾函，并到相關部門核實有關情況。 34 四、四、 股權收購的重點問題股權收購的重點問題 35 （一）股權收購概述（一）股權收購概述 1、含義 股權收購是指向房地產項目公司股東收購項目公司股東權益的行為。在 公司股權收購的形式下，收購標的是房地產項目公司的股權而不是房地 產項目，房地產項目權益作為房地產項目公司的資產隨公司投資主體變 化而自然轉移。在實際中，以股權收購獲得土地使用權成為房地產企業 獲得土地使用權的一種普遍的方式。 36 （一）股權收購概述（一）股權收購概述 2、股權收購的特點 （1）手續便捷 股權轉讓方式無須辦理國有土地使用權、建設用地規劃許可證

32、、建設工 程規劃許可證、建筑施工許可證等項目審批文件的變更手續，只須與目 標公司股東簽訂股權轉讓協議，并在此基礎上在工商行政管理機關 辦理目標公司的股權變更登記，就可以通過控制目標公司而實際上取得 了相應的房地產項目的開發權和收益。 （2）有利于節約時間，回籠資金 股權收購方式有利于收購方在較短時間內取得項目開發建設權并進行公 司的實質經營，避免在辦理各種批準手續過程中耽誤開發建設時間，有 利于收購方節省財務成本和收購的資金壓力，有利于快速推進房地產項 目開發、把握市場時機、快速回籠資金。 37 （一）股權收購概述（一）股權收購概述 （3）一定程度上規避了轉讓方實際投入資金額度方面的限制 中華

33、人民共和國城市房地產管理法第三十九條以出讓方式取得土地 使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：1.按照出讓合同約定已 經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；2.按照出讓合 同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分 之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地 條件。 而國家對于股權轉讓并無硬性指標。 38 （二）股權收購的流程（二）股權收購的流程 1、前期準備階段 主要包括了解項目公司的基本經營情況和法律狀況、出售股權及定向增 資擴股的動機、收購中存在的法律和財務障礙等， 并成立收購小組， 包括收購方自身專業人員如開發、市場、設計、財務、

34、法律等、第三方 談判協作人員等， 以便于后續收購的盡職調查、談判和合同擬定等工作 的開展。 2、與交易對方開售首輪談判， 并簽訂收購意向書 并購雙方經過初步接觸后， 就會簽訂并購意向書。意向書主要是為后面 的并購活動提供一個合作框架， 以保證后續活動的順利開展。一般來說 ， 并購意向書的主要內容包含收購標的、收購方式及收購合同主體、收 購價款及確定價格的方式、提供資料及信息條款、鎖定條款、費用分攤 條款、保密條款以及終止條款等。 39 （二）股權收購的流程（二）股權收購的流程 3、對項目公司盡職調查階段 盡職調查的目的是使收購方盡可能地摸清項目公司的家底。一方面作為 雙方確定收購價格的參考因素

35、，從另一方面來講，盡職調查也就是風險 管理。一旦通過盡職調查明確了存在哪些風險和法律問題， 為下一步談 判策略的擬定及合同談判奠定基礎， 從而在合同談判及合同的擬定中合 理設定雙方的權利義務， 使交易雙方在公平與合理的基礎上達成最終協 議。 40 （二）股權收購的流程（二）股權收購的流程 4、編制收購項目的可行性研究和收購方案 此階段一般與盡職調查同時開展， 主要通過對周邊房地產市場前景及項 目初步市場定位研究、項目初步規劃和建設方案擬定、項目成本及靜態 和動態經濟效益分析、項目法律、經濟以及政策風險評估等各個方面編 制項目的可行性研究報告， 在公司經營管理層決策通過的情況下，確定 收購的合理

36、價格，并擬訂全面的收購方案。 5、正式收購談判并擬訂、簽署收購協議 6、收購交割 收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手 續，依法辦理包括股東及注冊資本變更登記手續。 41 （二）股權收購的風險（二）股權收購的風險 1、關于項目公司設立的風險。 在項目公司設立方面， 涉及對項目公司合法權益會產生實質性重大影響 的法律風險歸納起來主要有： 股東未足額繳納出資； 股東出資形式不符合法律規定； 非貨幣財產出資作價違反法律強制性規定； 非貨幣財產作價出資未辦理財產權屬轉移手續； 抽逃出資； 未依法年檢。 42 （二）股權收購的風險（二）股權收購的風險 2、項目本身的風險。 由于

37、土地性質、取得方式、規劃用途、使用期限以及房地產開發建設的 復雜關系， 尤其是久拖未建或停建的項目公司，在股權收購時，涉及房 地產領域中具體專業問題的風險比較多。歸納起來主要有： （1）土地使用權風險包括出讓金是否支付、土地出讓合同中有無股權轉 讓的限制、開發條件限定、有無代征地情況、土地使用權權屬是否清晰 、項目用地是否存在被征收或征用等風險； （2）項目主體的風險包括開發主體與審批主體是否一致、實際建設項目 與審批項目是否一致的風險； （3）規劃風險規劃有無調整，調整的是否符合受讓方的開發需求， 規劃 有無超過期限， 需要重新申報的能否獲得批準； 43 （二）股權收購的風險（二）股權收購的

38、風險 （4）項目相鄰關系的危機風險物權法規定，建造建筑物，不得違反 國家有關工程建設標準。妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照， 即使取 得了建筑工程規劃許可證，證明建筑行為是合法的， 但只要導致相鄰建 筑物的通風、采光、日照規定的最低標準，也要承擔相應的責任； （5）需要政府審批的各類證照是否已批的風險如動工開發期限， 是否已 超過出讓合同規定的動工期限， 是否獲得延期開工， 有無被政府收回 的可能； （6）項目建設中各類合同的風險尤其是在建、停建、緩建項目的， 合同 情況更復雜，有無履行糾紛、合同違約或解除糾紛， 是否有因建設工程 進度監管不嚴給予施工單位的不當工程簽證風險； （7）違法建設的

39、風險如超規劃建房； （8）工程質量風險； （9）不動產有無抵押擔保的風險。 44 （二）股權收購的風險（二）股權收購的風險 3、項目公司債務風險 收購失敗的重要原因之一就在于對企業并購重組過程中潛在的法律風險 ， 特別是被并購企業的債務風險處理不當或沒有防范措施。項目公司的 資產負債表并未反映或者無法反映已經發生的債務或者潛在的債務。這 或者是由于項目公司惡意隱瞞債務， 或者是由于項目公司的財務制度不 規范、存在未人賬債務，或者是由于或有債務的大量存在造成的。其中 ，或有債務是并購中的最大陷阱，如擔保之債、票據責任之債、未決訴 訟或者潛在的訴訟、行政罰款等等。由于其發生或者處理結果無法預料 ，

40、并且輕易不為常規審查所能知悉， 如果一旦發生， 就有可能改變項 目公司的資產狀況和信用狀況， 并從而直接影響項目公司的價值，因而 危險更大。 45 案例：案例： 某項目公司收購案例某項目公司收購案例 為便于轉讓名下的A項目，藍天公司公司將項目資產通過系列交易轉讓 給關聯公司白云公司。后青山公司通過收購白云公司取得A項目。 收購完成后，藍天公司的債權人起訴藍天公司要求償債9000萬元 ，并以白云公司與藍天公司低價惡意串通、低價轉讓財產的行為嚴重侵 犯其合法權益為由，要求白云公司承擔連帶責任。 法院經審理認為，白云公司受讓A項目資產的系列交易中，尚有 6000萬元對價款未能提供充分的證據證明已經支

41、付，故判決白云公司在 6000萬元的范圍內承擔補充清償責任。 46 （二）股權收購的風險（二）股權收購的風險 4、項目公司重大合同風險 房地產項目開發中通常會涉及重大的合同， 例如項目承包人的建筑工程 合同、重大采購合同等等。這些重大合同是否能夠適當履行， 作為受讓 方來說必須全面地了解分析其中的法律風險， 尤其應重點分析和論證項 目公司重大合同的有效性、合同解除條款和違約條款、有無顯失公平或 重大風險條款、對項目公司控制權改變情形下的特別約定等。否則稍有 不慎， 在收購方接手項目公司后可能會因該風險的爆發而給項目公司帶 來重大的訴訟或仲裁， 將直接影響項目公司運營。 5、政策風險 例如，涉及

42、外資進入房地產市場，存在國家對外資收購房地產公司股權 有無限制以及有什么樣的限制。我國為促進房地產市場健康發展，規范 房地產市場外資準入和管理，2006 年出臺了關于規范房地產市場外 資準入和管理的意見，對收購主體、行政審批等進行了嚴格限制，如 果違反國家強制性規定，有可能導致合同無效。 47 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 房地產公司股權轉讓涉及因素多、風險較大，應對股權轉讓的每個環節 進行周密考慮，避免不必要的風險發生。 1、做好盡職調查 在簽訂框架協議或意向書后，聘請會計師事實所對目標公司進行財務盡 職調查，出具審計報告和資產評估報告，主要內容是目標公司的債權債 務、稅

43、收繳納、預期效益分析等。同時，聘請律師事務所對目標公司展 開法律盡職調查，并出具盡職調查報告，法律盡職調查報告主要是目標 公司注冊成立的基本情況，審批手續是否完備，是否存在抵押，財產權 屬是否清晰等，確保影響股權轉讓價款的資產全部登記在受讓公司名下 。根據盡職調查結果，從財務、法律、市場預期等多個角度對目標公司 進行可行性分析，最后作出投資決策。 48 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 2、控制好關節點并制作股權轉讓實施方案 在安排交易時，應注意整個交易過程中的關節點，如清償債務、公司章 程修改、工商變更登記、后續批準文件的取得、文件交接和房地產項目 交接的時間。制作股權轉讓實

44、施方案，實施方案包括目標公司基本情況 、實施階段、具體步驟。 49 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 3、陳述、申明與保證 在股權轉讓協議中，陳述與保證條款非常重要。一個較為成熟的條款， 將極大減低交易風險，保障交易安全。由于收購方的交易風險較轉讓方 高，收購方一般應要求對方作出如下申明和保證：（1）轉讓方所提供 的文件、資料、數據是真實、完整和準確的，除已經披露的事項外，轉 讓方無其他負債或可能導致公司承擔法律責任的事項；（2）轉讓方已 經依法繳納全部注冊資本，該出資沒有任何法律上的瑕疵；（3）轉讓 方合法持有本公司的股權，該股權不存在被凍結、查封、質押等可能影 響受讓方權利

45、行使的其他限制；（4）轉讓方不存在未披露的對外擔保 事項；（5）轉讓方不存在拖欠稅款、偷稅、漏稅、逃稅和行政處罰事 項，股權變更及公司交接前轉讓方應繳納的稅款和罰款由轉讓方承擔； （6）轉讓方不存在與第三人的糾紛，股權變更及公司交接前轉讓方與 第三人糾紛造成的賠償責任由轉讓方承擔；（7）轉讓方對其土地使用 權、在建工程和其他資產，均享有合法權益并已經全額繳納土地出讓金 ，不存在抵押或其他任何權利限制，沒有任何第三方對此主張權利。 50 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 4、安排好過渡交接工作 一般財務審計報告的基準日應為股權轉讓協議的基準日，基準日至股權 變更登記的工作期成為過

46、渡期。通常比較規范的做法是過渡期間所進行 的經營活動由出讓方和受讓方分別委托專人共同組建過渡期小組，完成 過渡期內的工作交接、報批等工作。同時，過渡期小組根據股權轉讓協 議所涉及的交接內容和交接標準，完成交接工作。雙方專門負責人在交 接印章以及交接清單上簽字即視為交接完成。 51 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 5、合理利用擔保和違約條款 由于股權交易涉及方面較廣，短時間內其所蘊含的交易風險一時無法體 現，故應充分應用擔保和違約條款來解決可能出現的風險。通常做法是 受讓方要求轉讓方提供銀行保函或者讓經濟實力較強、信譽度較高的企 業或自然人為其提供擔保。違約責任分為遲延履行違約

47、責任和根本違約 兩種。遲延履行付款義務、辦理工商變更登記、公司交接等，應按日繳 納違約金。遲延履行超過一定日期應視為根本違約，如遲延履行超過30 日或者90 日，守約方有權解除合同并要求違約方承擔違約責任。 52 （三）股權收購的風險控制（三）股權收購的風險控制 6、明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分，避免由于違反國家強 制性規定而導致合同無效 我國對于外資收購房地產公司股權在收購主體、收益分配、付款和義務 安排等方面都有著限制：在收購主體上，對有不良記錄的境外投資者， 不允許其在境內進行股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業；在付款 和義務安排上，境外投資者通過股權轉讓其他方式并購的境內

48、房地產企 業，收購合資企業中方股權的，需妥善安置職工，處理銀行債務，并以 自有資金一次性支付全部轉讓金。雙方在簽訂股權轉讓協議時，應同時 制定職工安置方案和項目公司債務重組方案，約定自外商投資企業營業 頒發之日起3 個月內收購方以自有資金一次性支付全部轉讓金；在收益 分配上，外商投資房地產企業中的中外投資各方，不得以任何形式在合 同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報 或變相固定回報的條款。我國對于持股人為國有投資者，規定了必須履 行轉讓主體向上級主管部門報批等特定的程序。 53 （四）盡職調查工作要點（四）盡職調查工作要點 1、盡職調查概述 （1）發現法律風險，是盡職

49、調查的根本目的 對收購方而言，最大的風險來自于信息不對稱。盡職調查目的就是要查 清楚目標公司或目標項目各方面的情況，盡可能降低信息的不對稱，以 合理評估和有效規避收購交易的相關法律風險。公司根據盡調的結果， 再做出進一步決策。如果盡調沒有發現重大風險，則通常會繼續交易； 如果發現了重大問題，要么去跟交易對方重新談條件，要么可能就否決 掉收購。 54 （2）盡職調查進場前應當做好準備工作 盡調工作有賴于目標公司的配合，為了便于工作開展，盡職調查工作小 組在盡調開始前一般都要準備一份“盡調清單”，列明目標公司需要準 備回答的問題及需要提供的資料。 除了目標公司信息之外，在進場盡調之前，通常還應當對

50、相關法規進行 研究。法律盡調的目的就是要發現、判斷法律風險，對于目標公司所適 用的法律法規，尤其是地方性法規、地方規章，甚至是規范性文件（包 括地方土政策），都應該盡量了解。 （四）盡職調查工作要點（四）盡職調查工作要點 55 （3）盡職調查的核心是堅持重要性原則 理論上，既然是盡職調查，當然目標公司的所有事項都得調查。但盡職不等于 事無巨細，不等于不考慮調查深度、時間和成本。實際上，在多數項目中，時 間會非常緊，要求對一個房地產項目的所有事項進行事無巨細的調查，往往是 不現實的，甚至也是不必要的。法律盡職調查固然是要做到“盡職”、“全面 ”，但絕非是平均用力。會計上常用的“重要性原則”，可以