1、建筑工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范目錄一、關(guān)于建設(shè)工程合同.2（一）建設(shè)工程合同的概念和特征.2（二）合同在建設(shè)工程中的作用.2（三）建設(shè)工程合同的類型.4（四）建設(shè)工程合同的主要條款.5（五）建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù).6（六）建設(shè)工程合同簽訂的方式.6（七）訂立建設(shè)工程合同時(shí)，當(dāng)事人需要考慮哪些因素？.6二、建設(shè)工程合同談判的前期準(zhǔn)備.7（一）合同談判的特點(diǎn).7（二）談判的準(zhǔn)備工作.8三、建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范.12（一）合同風(fēng)險(xiǎn)來源和分類.12（二）建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略.14建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范一、關(guān)于建

2、設(shè)工程合同（一）建設(shè)工程合同的概念和特征建設(shè)工程合同，是指一方依約定完成建設(shè)工程，另一方按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發(fā)包人。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的相關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性外，還具有以下特點(diǎn)：1.建設(shè)工程合同中完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，通常要涉及對土地的利用強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定，而且施工的承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。2.建設(shè)工程合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。（二）合同在建設(shè)

3、工程中的作用在現(xiàn)代建設(shè)工程項(xiàng)目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成為與進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、成本（投資）管理、信息管理等并列的一大管理職能。這是由合同在現(xiàn)代建設(shè)工程中的獨(dú)特的作用決定的。1.合同確定了工程實(shí)施和工程管理的主要目標(biāo)，是合同雙方在工程中各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)。合同在工程實(shí)施前簽訂，它確定了工程所要達(dá)到的目標(biāo)以及和目標(biāo)相關(guān)的所有主要的和細(xì)節(jié)的問題。合同確定的工程目標(biāo)主要有三個(gè)方面：（1）工期：包括工程的總工期、工程開始、工程結(jié)束的具體日期以及工程中的一些主要活動(dòng)的持續(xù)時(shí)間。它們由合同協(xié)議書、總工期計(jì)劃、雙方一致同意的詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定。（2）工程質(zhì)量、工程規(guī)模和范圍：詳細(xì)而具體的質(zhì)量、技

4、術(shù)和功能等方面的要求。例如建筑面積、項(xiàng)目要達(dá)到的生產(chǎn)能力、建筑材料、設(shè)計(jì)、施工等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等。它們由合同條件、圖紙、規(guī)范、工程量表、供應(yīng)單等定義。（3）價(jià)格：包括工程總價(jià)格，各分項(xiàng)工程的單價(jià)和總價(jià)等。它們由中標(biāo)函、合同協(xié)議書或工程量報(bào)價(jià)單等定義。這是承包商按合同要求完成工程責(zé)任所應(yīng)得的報(bào)酬。2.合同一經(jīng)簽訂，合同雙方結(jié)成一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。合同規(guī)定了雙方在合同實(shí)施過程中的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、利益和權(quán)利。所以要取得好的經(jīng)濟(jì)效益，不僅要簽訂一個(gè)有利的合同，并圓滿地履行合同，還要用索賠保護(hù)自己，避免或追回?fù)p失。簽訂合同，則說明雙方互相信任，雙方居于一個(gè)統(tǒng)一體中，共同完成項(xiàng)目任務(wù)，雙方的總目標(biāo)是一致的。但從

5、另一個(gè)角度上看，合同雙方的利益又是不一致的：承包商的目標(biāo)是，盡可能多地取得工程利潤，增加收益，降低成本；業(yè)主的目標(biāo)是，以盡可能少的費(fèi)用完成盡可能多的、質(zhì)量盡可能高的工程。由于利益的不一致，導(dǎo)致工程過程中的利益沖突，造成在工程實(shí)施和管理中雙方行為的不一致、不協(xié)調(diào)和矛盾。很顯然，合同雙方常常都從各自利益出發(fā)考慮和分析問題，采用一些策略、手段和措施達(dá)到自己的目的。但合同雙方的權(quán)利和義務(wù)是互為條件的，這一切又必然影響和損害對方利益，妨礙工程順利實(shí)施。合同是調(diào)節(jié)這種關(guān)系的主要手段。它規(guī)定了雙方的責(zé)任和權(quán)益。雙方都可以利用合同保護(hù)自己的權(quán)益，限制和制約對方。所以合同應(yīng)該體現(xiàn)著雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡。如果

6、不能保持這種均勢，則往往孕育著合同一方的失敗，或整個(gè)工程的失敗。3.合同是工程過程中雙方的最高行為準(zhǔn)則。工程過程中的一切活動(dòng)都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要靠合同來約束，所以，工程管理以合同為核心。合同一經(jīng)簽訂，只要合同合法，則成為一個(gè)法律文件。雙方按合同內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，享有相應(yīng)的法律權(quán)利。合同雙方都必須用合同規(guī)范自己的行為。如果不能認(rèn)真履行自己的責(zé)任和義務(wù)，甚至單方撕毀合同，則必須接受經(jīng)濟(jì)的，甚至法律的處罰。除了特殊情況使合同不能實(shí)施外，合同當(dāng)事人即使虧本，甚至破產(chǎn)也不能擺脫這種法律約束力。在市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)的形象和信譽(yù)是企業(yè)的生命，而能否圓滿地履行合同是企業(yè)形象和信

7、譽(yù)的主要方面。業(yè)主在資格預(yù)審和評標(biāo)時(shí)都要考察投標(biāo)人過去合同的履行情況。4.業(yè)主通過合同分解和委托項(xiàng)目任務(wù)，實(shí)施對項(xiàng)目過程的控制。所以一個(gè)項(xiàng)目的合同體系反映同時(shí)又決定了該項(xiàng)目的管理機(jī)制。合同將工程所涉及到的生產(chǎn)、材料和設(shè)備供應(yīng)、運(yùn)輸、各專業(yè)設(shè)計(jì)和施工的分工協(xié)作關(guān)系聯(lián)系起來，協(xié)調(diào)并統(tǒng)一工程各參加者的行為。一個(gè)參加單位與工程的關(guān)系，它在工程中承擔(dān)的角色，它的任務(wù)和責(zé)任，就是由與它相關(guān)的合同限定的。5.合同是工程過程中雙方爭執(zhí)解決的依據(jù)。由于雙方經(jīng)濟(jì)利益的不一致，在工程過程中爭執(zhí)是難免的。合同和爭執(zhí)有不解之緣。合同爭執(zhí)是經(jīng)濟(jì)利益沖突的表現(xiàn)，它常常起因于雙方對合同理解的不一致、合同實(shí)施環(huán)境的變化、有一方

8、未履行或未正確地履行合同等。合同對爭執(zhí)的解決有兩個(gè)決定性作用：（l）爭執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)，即以合同條文判定爭執(zhí)的性質(zhì)，誰對爭執(zhí)負(fù)責(zé)，應(yīng)負(fù)什么樣的責(zé)任等。（2）爭執(zhí)的解決方法和解決程序由合同規(guī)定。（三）建設(shè)工程合同的類型建設(shè)工程合同的計(jì)價(jià)方式有很多種，不同種類的合同，有不同的應(yīng)用條件、不同的權(quán)利和責(zé)任分配、不同的付款方式，同時(shí)合同雙方的風(fēng)險(xiǎn)也不同，應(yīng)依具體情況選擇合同類型。目前，合同的類型主要有四種。第一，單價(jià)合同。我國的建設(shè)工程施工合同主要是這一類合同。在這種合同中，承包商僅按合同規(guī)定承擔(dān)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，即對報(bào)價(jià)（主要為單價(jià)）的正確性和適宜性承擔(dān)責(zé)任；而工程量變化的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。由于風(fēng)險(xiǎn)

9、分配比較合理，能夠適應(yīng)大多數(shù)工程，能調(diào)動(dòng)承包商和業(yè)主雙方的管理積極性。單價(jià)合同又分為固定單價(jià)合同和可調(diào)單價(jià)合同等形式。單價(jià)合同的特點(diǎn)是單價(jià)優(yōu)先，即業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實(shí)際合同價(jià)款按實(shí)際完成的工程量和承包商所報(bào)的單價(jià)計(jì)算。第二，固定總價(jià)合同。這種合同以一次包死的總價(jià)委托，價(jià)格不因環(huán)境的變化和工程量的增減而變化，所以在這類合同中承包商承擔(dān)了全部的工作量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。除了設(shè)計(jì)有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價(jià)格。在現(xiàn)代工程中，特別在合資項(xiàng)目中，業(yè)主喜歡采用這種合同形式。固定總價(jià)合同是總價(jià)優(yōu)先，承包商報(bào)總價(jià)，雙方商定合同總價(jià)，最終按總價(jià)結(jié)算。通常只在設(shè)計(jì)變更或符合合同規(guī)定的調(diào)價(jià)條件時(shí)

10、才允許調(diào)整合同價(jià)格。第三，成本加酬金合同。這是與固定總價(jià)合同截然相反的合同類型。工程合同最終價(jià)格按承包商的實(shí)際成本加一定比率的酬金（間接費(fèi)）計(jì)算。在合同簽訂時(shí)不能確定一個(gè)具體的合同價(jià)格，只能確定酬金的比率。由于合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本結(jié)算，所以在這類合同中，承包商不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，所以承包商在工程中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高自己的工程經(jīng)濟(jì)效益。這樣會損害工程的整體效益。所以，一般只在建設(shè)工程無法估價(jià)、建設(shè)工程極其復(fù)雜，或者其他緊急的情況下才使用這類合同。第四，目標(biāo)合同。這是固定總價(jià)合同和成本加酬金合同相結(jié)合的形式，在發(fā)達(dá)國家廣泛應(yīng)用于工業(yè)項(xiàng)目、研究和開

11、發(fā)項(xiàng)目、軍事工程項(xiàng)目中。目標(biāo)合同以全包形式承包工程，通常合同規(guī)定承包商對工程建成后的生產(chǎn)能力或功能、工程總成本、工期目標(biāo)承擔(dān)責(zé)任。若工程投產(chǎn)后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)達(dá)不到預(yù)定生產(chǎn)能力，則按一定的比例扣減合同價(jià)款；若工期拖延，則承包商承擔(dān)工期拖延違約金；若實(shí)際總成本低于預(yù)定總成本，則節(jié)約的部分按預(yù)定比例獎(jiǎng)勵(lì)承包商，反之，則由承包商按比例承擔(dān)。（四）建設(shè)工程合同的主要條款根據(jù)合同法第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)合同的主要條款包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。根據(jù)合同法第275條規(guī)定，施工合同的主要條款包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量

12、、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。（五）建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)（一）發(fā)包人的主要義務(wù)1.發(fā)包方為按期施工做好必要的準(zhǔn)備工作，發(fā)包人除按規(guī)定向?qū)Ψ浇桓妒┕D和有關(guān)施工的技術(shù)資料外。要做好土地征用、房屋拆遷、障礙物拆除和領(lǐng)取建筑許可證等工作。2.按雙方商定的分工，按時(shí)按質(zhì)按量供應(yīng)建筑材料和設(shè)備。3.及時(shí)進(jìn)行單項(xiàng)工作和全部工程的驗(yàn)收工作。（二）承包人的主要義務(wù)1.按雙方商定的分工，做好建筑材料、設(shè)備和構(gòu)件的采購、供應(yīng)和保管工作。2.嚴(yán)格按照施工圖，紙和操作規(guī)程進(jìn)行施工，保證工程質(zhì)量。3.接受對方對工程進(jìn)度、工

13、程質(zhì)量的監(jiān)督。4.按期完成建設(shè)工程，提出竣工驗(yàn)收資料及竣工圖，及時(shí)向?qū)Ψ浇桓丁?.依據(jù)合同在一定期限內(nèi)負(fù)責(zé)保修。（六）建設(shè)工程合同簽訂的方式建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商簽訂建設(shè)合同，二是通過招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)投標(biāo)是國際經(jīng)濟(jì)交往和國際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)交往中尤其是在各種工程建筑項(xiàng)目中逐漸采用，這主要是因?yàn)樗哂锌茖W(xué)性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點(diǎn)，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)的一種競爭機(jī)制。通過公開招標(biāo)的形式，誰家公司建設(shè)工程造價(jià)低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國家建設(shè)工程任務(wù)的完成，提高投資效益，誰家公司就中標(biāo)，并由中

14、標(biāo)的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標(biāo)方式簽訂。（七）訂立建設(shè)工程合同時(shí)，當(dāng)事人需要考慮哪些因素？項(xiàng)目應(yīng)分解成幾個(gè)獨(dú)立合同及每個(gè)合同的工程范圍；采取何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實(shí)施時(shí)重大問題的決策；各個(gè)合同的內(nèi)容、組織、技術(shù)、時(shí)間上的協(xié)調(diào)。此外，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下客觀情況來訂立建設(shè)工程合同。（1）業(yè)主方面：業(yè)主的資信、資金供應(yīng)能力、管理水平和具有的管理力量，業(yè)主的目標(biāo)以及目標(biāo)的確定性，期望對工程管理的介入深度，業(yè)主的管理風(fēng)格，業(yè)主對工程的質(zhì)量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、資信、企業(yè)規(guī)模、管理風(fēng)格和

15、水平、目前經(jīng)營狀況、過去同類工程經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、長期動(dòng)機(jī)、承受和抗御風(fēng)險(xiǎn)的能力等；（3）工程方面：工程的類型、規(guī)模、特點(diǎn)，技術(shù)復(fù)雜程度、工程技術(shù)設(shè)計(jì)準(zhǔn)確程度、工程質(zhì)量要求和工程范圍的確定性、計(jì)劃程度，招標(biāo)時(shí)間和工期的限制，項(xiàng)目的盈利性，工程風(fēng)險(xiǎn)程序，工程資源（如資金、材料、設(shè)備等）供應(yīng)及限制條件等。（4）環(huán)境方面：工程所處的法律環(huán)境，建筑市場競爭激烈程度，物價(jià)的穩(wěn)定性，地質(zhì)、氣候、自然、現(xiàn)場條件的確定性，資源供應(yīng)的保證程度，獲得額外資源的可能性，等等。二、建設(shè)工程合同談判的前期準(zhǔn)備（一）合同談判的特點(diǎn)合同談判可以認(rèn)為是以達(dá)成契約作為實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)交易的談判形式。產(chǎn)品交易、資金、技術(shù)、勞務(wù)等交易形

16、式，都是通過合同談判實(shí)現(xiàn)的。在談判中，談判雙方如果就標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、期限、付款方式等幾個(gè)要件達(dá)成協(xié)議，并以法律形式規(guī)定下來，這就是合同談判。當(dāng)然合同談判并不是一次就形成的。多數(shù)情況下，交易雙方要反復(fù)多次磋商，進(jìn)行各種意向性、協(xié)議性談判。直到條件成熟，才進(jìn)入合同簽約階段。由于合同談判是交易雙方進(jìn)入實(shí)質(zhì)性交涉階段。所以，合同談判具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，談判目標(biāo)明確，涉及實(shí)質(zhì)問題。經(jīng)過前幾輪的意向談判，雙方對談判中的合同目標(biāo)已十分明確，或經(jīng)過前幾輪談判的相互探測、摸底，雙方對要達(dá)成協(xié)議的目標(biāo)比較清楚、比較具體，因此，雙方很可能在談判時(shí)很快就進(jìn)入實(shí)質(zhì)問題的磋商，如產(chǎn)品交易中的價(jià)格、付款方式、交貨期限

17、投資項(xiàng)目中的利率、期限、寬限期等，這時(shí)，雙方的協(xié)商就是討論合同條款，所以，都千方百計(jì)地發(fā)揮各自的優(yōu)勢，運(yùn)用各策略技巧，取得妥協(xié)，達(dá)成合約。第二，合同談判是以法律形式確定雙方交易的有效性。談判如果能進(jìn)簽約階段，則進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，它標(biāo)志著雙方合作的開始，也為交易提供了可能性和保障性。如果有一方在交易中不執(zhí)行合同條款，則會以違約的處罰。正因?yàn)槿绱耍p方對談判中的合同條款考慮都十分慎重，決不輕易許諾、妥協(xié)、讓步。此外，合同談判都是正式談判，場合正規(guī)，氣氛嚴(yán)肅，私下接觸不是主要的協(xié)商形式。第三，合同談判人員較為重要。簽定合同要符合法律程序，具有合法性。合同形式是指合同當(dāng)事人之間確定相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的行

18、為方式，對雙方當(dāng)事人都具有法律約束力，以此確保雙方按照合同規(guī)定的條款履行各自的權(quán)力和義務(wù)，保證交易的順利實(shí)現(xiàn)。合同的成立是以簽字的書面形式體現(xiàn)的。要確保合同為有效合同，雙方的簽簽字必須是法人或者是委托代理人。所以，在合同談判中，雙方的主談人基本都是企業(yè)或項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人，具有拍板決定權(quán)。只有這樣，才能敲定合同的主要條款，對合同的主要內(nèi)容談判中多有律師出席。（二）談判的準(zhǔn)備工作以工程施工合同為例在進(jìn)行談判、簽定合同、確定合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，要求談判人員除具備必備的相關(guān)專業(yè)知識以外，還必須具備相關(guān)法律知識的儲備。這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件。如合同法中關(guān)于訂立合同應(yīng)遵循的原則

19、問題、訂立合同的方式問題、締約過失責(zé)任問題、不同合同應(yīng)具備那些條款問題、格式條款與格式合同問題、免責(zé)問題、合同無效問題、合同效力待定問題、合同條款規(guī)定不明應(yīng)遵循的原則問題、合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題、承擔(dān)違約責(zé)任問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定。這樣才能在合同談判中依法合理確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，使合同履行風(fēng)險(xiǎn)降到最低。工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、履行周期長，條款內(nèi)容多、涉及面廣的特點(diǎn)，往往一個(gè)大型工程施工合同的簽訂關(guān)系到一家企業(yè)的生死存亡。所以，應(yīng)給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力維護(hù)己方的合法權(quán)益。進(jìn)行合同談判，是簽訂合同、明確合同當(dāng)事人的權(quán)利與

20、義務(wù)不可或缺的階段。合同談判是工程施工合同雙方對是否簽訂合同以及合同具體內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項(xiàng)目的情況，為企業(yè)決策提供信息和依據(jù)。合同談判時(shí)要有必要的準(zhǔn)備工作。談判活動(dòng)的成功與否，通常取決于談判準(zhǔn)備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運(yùn)用。合同談判可以從以下幾個(gè)方面入手：1.談判人員的組成根據(jù)所要談判的項(xiàng)目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員。主要為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法規(guī)和國家的相關(guān)政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，避免合同無效、合同被撤消等情況，發(fā)揮

21、合同的經(jīng)濟(jì)效用。二是懂工程技術(shù)方面的人員。建筑工程專業(yè)性比較強(qiáng)，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發(fā)揮這方面人員的作用。否則，會給企業(yè)帶來不可估量的損失。三是懂建筑經(jīng)濟(jì)方面的人員。因?yàn)榻ㄖ髽I(yè)是要通過承攬項(xiàng)目獲得利潤，所以，要求合同談判人員必須有懂得建筑經(jīng)濟(jì)方面專業(yè)知識的人員。2.注重相關(guān)項(xiàng)目的資料收集工作談判準(zhǔn)備工作中最不可少的任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對方及項(xiàng)目的各種基礎(chǔ)資料和背景材料。這些資料的內(nèi)容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，還包括工程項(xiàng)目的由來、土地獲得情況、項(xiàng)目目前的進(jìn)展、資金來源等。這些資料的體現(xiàn)形式可以是我方通過合法調(diào)查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已

22、經(jīng)達(dá)成的意向書、會議紀(jì)要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。3.對談判主體及其情況的具體分析在獲得了上述基礎(chǔ)材料、背景材料的基礎(chǔ)上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆”，談判準(zhǔn)備工作的重要一環(huán)就是對己方和對方情況進(jìn)行充分分析。首先是要對己方進(jìn)行客觀的分析。（1）發(fā)包方的自我分析簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標(biāo)的物，及擬建工程項(xiàng)目。發(fā)包方必須運(yùn)用科學(xué)研究的成果，對擬建項(xiàng)目的投資進(jìn)行綜合的分析、論證和決策。發(fā)包方必須按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質(zhì)勘察、地形測量以及項(xiàng)目的

23、經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境效益的測算比較，在此基礎(chǔ)上論證項(xiàng)目在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，經(jīng)濟(jì)方案比較、推算出最佳方案。依據(jù)獲得批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告，編制項(xiàng)目設(shè)計(jì)任務(wù)書并選擇建設(shè)地點(diǎn)。其次要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備。建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)任務(wù)書和選點(diǎn)報(bào)告批準(zhǔn)后，發(fā)包方就可以進(jìn)行招標(biāo)或委托取得工程設(shè)計(jì)資格證書的設(shè)計(jì)單位進(jìn)行設(shè)計(jì)。隨后，發(fā)包方需要進(jìn)行一系列建設(shè)準(zhǔn)備工作，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場的“三通一平”等。一旦建設(shè)項(xiàng)目得以確定，有關(guān)項(xiàng)目的技術(shù)資料和文件已經(jīng)具備，建設(shè)單位便可進(jìn)入工程招投標(biāo)程序，和眾多的工程承包單位接觸，此時(shí)便進(jìn)入建設(shè)工程合同簽訂前的實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備階段。再次要對承包方進(jìn)行考察。發(fā)包方還應(yīng)該實(shí)

24、地考察承包方以前完成的各類工程的質(zhì)量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結(jié)論，最佳的方案是親自過去與承包方合作的建設(shè)單位進(jìn)行了解。最后，發(fā)包方不要單純考慮承包方的報(bào)價(jià)，要全面考察承包方的資質(zhì)和能力，否則會導(dǎo)致合同無法順利履行，受損害的還是發(fā)包方自己。（2）承包方的自我分析在獲得發(fā)包方發(fā)出招標(biāo)公告或通知的消息后，不應(yīng)一味盲目的投標(biāo)。承包方首先應(yīng)該對發(fā)包方作一系列調(diào)查研究工作。如工程項(xiàng)目建設(shè)是否確實(shí)由發(fā)包方立項(xiàng)？該項(xiàng)目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質(zhì)條件？發(fā)包方的資金實(shí)力如何？這些問題可以通過審查有關(guān)文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項(xiàng)目可行性研究報(bào)告

25、、立項(xiàng)批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等加以解決。其次要注意一些原則性問題不能讓步。承包方為了承接項(xiàng)目，往往主動(dòng)提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，這些優(yōu)惠條件必須是在項(xiàng)目是真實(shí)的，發(fā)包方主體是合法的，建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)的前提條件下進(jìn)行的讓步。否則，即使在競爭中獲勝，即使中標(biāo)承包了項(xiàng)目，一旦發(fā)生問題，合同的合法性和有效性很難得到保證，這種情況下受損害最大的往往是承包方。最后要注意到該項(xiàng)目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權(quán)衡利弊，作深入仔細(xì)的分析，得出客觀可行的結(jié)論，供企業(yè)決策層參考、決策。（3）對對方基本情況的分析首先是對對方談判人員的分析。了解對方組成人員的身份、地位、權(quán)限、性格、喜好等，掌握與

26、對方建立良好關(guān)系的辦法與途徑，進(jìn)而發(fā)展談判雙方的友誼，爭取在到達(dá)談判桌以前就有了一定的親切感和信任感，為談判創(chuàng)造良好的氣氛。其次是對對方實(shí)力的分析。主要指的是對對方資信、技術(shù)、物力、財(cái)力等狀況的分析。信息時(shí)代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關(guān)資料。外國公司很重視這方面的工作，他們往往通過各種機(jī)構(gòu)和組織以及信息網(wǎng)絡(luò)，對我國公司的實(shí)力進(jìn)行調(diào)研。在實(shí)踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對對方的實(shí)力進(jìn)行考察。否則就很難保證項(xiàng)目的正常進(jìn)行，建筑市場上屢禁不止的拖欠工程款和墊資施工現(xiàn)象在所難免。對于無資質(zhì)證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質(zhì)證書或允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照

27、取得該工程的施工企業(yè)很難保證工程質(zhì)量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。因此，對對方進(jìn)行實(shí)力分析是關(guān)系到項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵所在。（4）對談判目標(biāo)進(jìn)行可行性及雙方優(yōu)勢與劣勢分析分析自身設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理、是否切合實(shí)際、是否能為對方接受以及接受的程度。同時(shí)要注意對方設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理，與自己所設(shè)立的談判目標(biāo)差距以及自己的接受程度等。在實(shí)際談判中，也要注意目前建筑市場的實(shí)際情況，發(fā)包方是占有一定優(yōu)勢的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。4.擬訂談判方案在對上述情況進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，考慮到該項(xiàng)目可能面臨的危

28、險(xiǎn)、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進(jìn)行進(jìn)一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內(nèi)容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)，從而有針對性地運(yùn)用談判策略和技巧，獲得談判的成功。三、建設(shè)工程合同訂立及履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范以工程施工合同為例工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)是指在工程施工合同的簽訂、變更、履行直至終結(jié)全過程管理中不確定性因素可能導(dǎo)致?lián)p失的危險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)對于合同當(dāng)事人各方均存在,然而我國現(xiàn)實(shí)的市場環(huán)境決定了承包商所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主方。如何提高對施工合同風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測、分析和防范能力,有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn),是承

29、包商生存和發(fā)展的重要課題。然而長期以來,對于工程項(xiàng)目的理論研究都集中在工程項(xiàng)目管理中,其中很大一個(gè)部分就是項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理,但項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理中很少涉及到合同風(fēng)險(xiǎn)的研究。而項(xiàng)目成功與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是項(xiàng)目施工合同簽訂的好壞,簽訂一個(gè)好的項(xiàng)目施工合同就給項(xiàng)目成功實(shí)施創(chuàng)造了一個(gè)寬松的環(huán)境。合同簽訂之前,合同訂立雙方都應(yīng)該仔細(xì)分析和識別合同中存在的風(fēng)險(xiǎn),提出具體的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。（一）合同風(fēng)險(xiǎn)來源和分類建設(shè)工程施工合同是承包方、發(fā)包方雙方權(quán)利義務(wù)實(shí)施的重要依據(jù),同時(shí)又是影響工程建設(shè)施工過程中質(zhì)量、進(jìn)度、投資控制的重要因素。建筑產(chǎn)品具有投資大、周期長、不確定因素多等特點(diǎn),建筑產(chǎn)品的這一特點(diǎn)決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性

30、。由于目前我國建筑市場“僧多粥少”的嚴(yán)峻形勢,發(fā)包方長期處于有利地位,承包商往往是被動(dòng)的,過多地承擔(dān)一些不該承擔(dān)的合同風(fēng)險(xiǎn),給承包商帶來了許多不必要的損失,制約了施工企業(yè)的發(fā)展。因此在目前的建筑市場形勢下,承包商正面臨著日益激烈的競爭,承包商需要認(rèn)真分析工程建設(shè)中可能涉及到的風(fēng)險(xiǎn),盡可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,確保工程項(xiàng)目按合同約定保質(zhì)、按期完成。只有這樣,建筑施工企業(yè)才能生存和發(fā)展。工程施工合同一般是在承包商按照業(yè)主的招標(biāo)要求進(jìn)行報(bào)價(jià)投標(biāo)以后開始的,在此期間及以后的施工期間,合同的簽訂和執(zhí)行都會面臨許多客觀和主觀因素,例如,有的項(xiàng)目具有詳細(xì)施工圖或者業(yè)主提供的工

31、程量清單,有的項(xiàng)目因?yàn)榉N種原因只具有初步設(shè)計(jì)圖紙,合同雙方管理部門的管理技術(shù)及經(jīng)驗(yàn)方面的差異,項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)行中的工程變更等。所有項(xiàng)目面對的各種風(fēng)險(xiǎn)因素都可能產(chǎn)生變化,這些變化將會使原定的項(xiàng)目合同目標(biāo)發(fā)生偏差甚至完全不能實(shí)現(xiàn)。這些因素都是合同風(fēng)險(xiǎn)的來源。建筑工程本身的復(fù)雜性決定建筑工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性,本文以造成建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的原因作為分類依據(jù),將其分為客觀合同風(fēng)險(xiǎn)和主觀合同風(fēng)險(xiǎn)。1.客觀合同風(fēng)險(xiǎn)合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的,其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。主要有以下幾種:工程變更風(fēng)險(xiǎn)。在FIDIC合同中,規(guī)定如果工程變更在15%以內(nèi),則

32、承包商得不到任何補(bǔ)償。承包商要注意防止工程變更的出現(xiàn),或者即使要變更也要盡量使變更超過15%。施工條件風(fēng)險(xiǎn)。土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān),如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。如果在工程合同中沒有規(guī)定出現(xiàn)這些情況時(shí)承包方和發(fā)包方各自的責(zé)任和義務(wù),這對承包方來說是很不利的。氣候風(fēng)俗風(fēng)險(xiǎn)。承包方在施工過程中,肯定會受到天氣、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗的影響。多雨季節(jié)工期肯定要比少雨季節(jié)長,農(nóng)忙季節(jié)也會導(dǎo)致工期稍長,這些在設(shè)計(jì)合同時(shí)都應(yīng)該考慮到。宏觀政策風(fēng)險(xiǎn)。在設(shè)計(jì)合同時(shí)還應(yīng)該考慮到國家的大政方針,如提出進(jìn)出口限制、實(shí)施外匯管制、提高稅率、提供最低基本工資等等。2.主觀合同風(fēng)險(xiǎn)合同的主觀風(fēng)險(xiǎn)是人為因素引起的,同時(shí)能

33、通過人為因素避免或者控制的合同風(fēng)險(xiǎn)。在相當(dāng)多的國內(nèi)施工合同中,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風(fēng)險(xiǎn)隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商急于承攬工程,在合同協(xié)議中對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭,任其擺布。對合同談判只重視價(jià)格和工期,對其他條款不予注意,即使不平等合同也愿意簽,甚至有欺騙的合同也敢簽,在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判,而是受制于業(yè)主,在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風(fēng)險(xiǎn)性。如,有的承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力,又無法兌現(xiàn)的“君子協(xié)

34、定”；承包商對簽訂合同的前期準(zhǔn)備工作明顯不足,對業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴(yán)格的分析；也有承包商對合同缺乏識別力,當(dāng)合同條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護(hù)性條款時(shí),沒有能力去修改完善它,不自覺地接受了合同中大量隱含風(fēng)險(xiǎn),最終在施工中導(dǎo)致了承包商的損失。（二）建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略風(fēng)險(xiǎn)管理是項(xiàng)目管理體系的一部分。但是在項(xiàng)目管理理論中，風(fēng)險(xiǎn)管理并不是與投資控制、進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、合同管理、信息管理、組織協(xié)調(diào)并列的一個(gè)獨(dú)立部分，而是將以上六方面與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的內(nèi)容綜合而成的一個(gè)獨(dú)立部分。有人曾說“所有的管理都是風(fēng)險(xiǎn)管理”，看來也不為過。招標(biāo)文件及投標(biāo)文件是工程實(shí)施的

35、綱領(lǐng)性文件，是建設(shè)工程實(shí)施過程中的依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)分析是業(yè)主和承包商在招投標(biāo)階段工作的核心內(nèi)容。風(fēng)險(xiǎn)管理的過程就是識別、評估、規(guī)避、再識別、再評估、再規(guī)避的過程。識別和評估合同風(fēng)險(xiǎn)的最終目的是要規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)一個(gè)合同存在風(fēng)險(xiǎn)就馬上放棄簽訂,而不去積極防范和降低合同風(fēng)險(xiǎn),這樣的建筑企業(yè)就不能在這樣一個(gè)買方市場中生存。對于客觀合同風(fēng)險(xiǎn)是由于國家宏觀政策、企業(yè)所處的社會和自然環(huán)境所決定的,所以本文不談客觀合同風(fēng)險(xiǎn)的防范方法,重點(diǎn)談的是建筑企業(yè)主觀合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略。第一，工程項(xiàng)目的招投標(biāo)直接關(guān)系到招投標(biāo)雙方利益（1）招標(biāo)方帶來風(fēng)險(xiǎn)：違法招標(biāo)；評標(biāo)不規(guī)范。（2）投標(biāo)方帶來的風(fēng)險(xiǎn)：標(biāo)書內(nèi)容不真實(shí)；標(biāo)

36、書形式不合法；違法違規(guī)投標(biāo)。第二、建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略1.招投標(biāo)階段“霸王條款”大開侵權(quán)之門目前有這樣一種趨向,就是設(shè)計(jì)、施工招投標(biāo)中的標(biāo)書越來越厚,各種數(shù)據(jù)、圖紙、模型和技術(shù)描述極盡詳細(xì),還需附上標(biāo)書光盤。這種趨勢凸現(xiàn)了標(biāo)書中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難題。在實(shí)際運(yùn)作中，由于投標(biāo)方和招標(biāo)方的市場地位在客觀上的不平等，有些招標(biāo)方憑借其優(yōu)勢地位在招標(biāo)文件中規(guī)定“霸王條款”,對投標(biāo)方案“一網(wǎng)打盡”,即:無論中標(biāo)與否,投標(biāo)方案歸招標(biāo)方所有或無償使用。在實(shí)際操作中,招標(biāo)方往往不經(jīng)投標(biāo)方同意,也不支付合理的許可使用費(fèi),就將失標(biāo)技術(shù)方案提供給中標(biāo)者,并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標(biāo)方案。招標(biāo)方不但使用了失標(biāo)者技術(shù)方

37、案的部分（往往是技術(shù)方案的精華部分），而且很少支付費(fèi)用或給予補(bǔ)償（即使給予補(bǔ)償，也無法彌補(bǔ)其設(shè)計(jì)成本）。投標(biāo)方深受“霸王條款”之苦，但卻又無可奈何。投標(biāo)方在其投標(biāo)技術(shù)方案中往往包含有技術(shù)秘密以及尚未提出專利申請的技術(shù)方案，但因缺乏對招標(biāo)方的約束，投標(biāo)方的技術(shù)秘密常常泄密并且失去獲取專利的機(jī)會。特別是在招標(biāo)方普遍要求提交電子版標(biāo)書后，泄密問題尤為突出。突破“霸王條款”有依據(jù)1）“霸王條款”的合同法分析我國合同法第十五條明確規(guī)定招標(biāo)文件屬于要約邀請，要約邀請并無法律約束力，因此，招標(biāo)人在其招標(biāo)文件中的所謂“霸王條款”對投標(biāo)人不具法律約束力，即，招標(biāo)人依據(jù)該條款的約定將未中標(biāo)人的投標(biāo)方案歸己所有或無

38、償使用是缺乏法律依據(jù)。當(dāng)然，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。在投標(biāo)人中標(biāo)后，投標(biāo)文件對中標(biāo)人就具有法律約束力，其中“霸王條款”約定的投標(biāo)方案歸招標(biāo)方所有或無償使用，依法有效。當(dāng)然，招標(biāo)文件只是招投標(biāo)人訂立工程建設(shè)項(xiàng)目合同的要約邀請，這并不意味著它不能成為其他合同的要約。我們可以認(rèn)為招投標(biāo)人之間首先成立了一個(gè)為訂立某特定工程建設(shè)項(xiàng)目合同的合同，在該合同訂立過程中，招標(biāo)文件應(yīng)屬于要約，投標(biāo)文件屬于承諾，即招標(biāo)文件應(yīng)成為該合同的內(nèi)容。然而，并非成立的合同均是有效的。顯然，招標(biāo)文件中的“霸王條款”屬于合同法第三十九條規(guī)定的格式條款，該條款是

39、招標(biāo)人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。合同法第三十九條明確規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”合同法第四十條更進(jìn)一步明確規(guī)定，“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”招標(biāo)文件中規(guī)定“無論中標(biāo)與否，投標(biāo)方案歸招標(biāo)方所有或無償使用”，該條款是招標(biāo)人利用其優(yōu)勢地位訂立的格式條款，必然導(dǎo)致未中標(biāo)人只承擔(dān)責(zé)任而不享有權(quán)利，明顯加重投標(biāo)人的責(zé)任甚至排除投標(biāo)人的主要權(quán)利并免除招標(biāo)人的責(zé)任，顯失公平，

40、嚴(yán)重違背公平原則。根據(jù)合同法的規(guī)定，該條款自始無效。2）“霸王條款”的知識產(chǎn)權(quán)法分析投標(biāo)文件是投標(biāo)人為響應(yīng)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件而完成的文件，毋庸置疑，投標(biāo)文件是凝聚著投標(biāo)人智慧的智力成果，投標(biāo)人對其享有的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受到充分的尊重和保護(hù)。從投標(biāo)文件的表達(dá)形式看，投標(biāo)文件本身就是版權(quán)法意義上的作品，其文字表達(dá)部分屬于文字作品，工程設(shè)計(jì)圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。根據(jù)版權(quán)法的版權(quán)自動(dòng)取得原則，作品的版權(quán)隨作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生，不需履行任何形式的手續(xù)。而且，投標(biāo)文件是由投標(biāo)人獨(dú)立完成，并未與招標(biāo)人形成任何合作關(guān)系。因此，一旦投標(biāo)文件創(chuàng)作完成，投標(biāo)人就依版權(quán)法享有版權(quán)，任何人未

41、經(jīng)投標(biāo)人許可，不得發(fā)表、修改、復(fù)制投標(biāo)文件。招標(biāo)人將未中標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行復(fù)制、公之于眾、提供給中標(biāo)人修改等這些行為，侵犯了該未中標(biāo)人對其投標(biāo)文件依法享有的版權(quán)（復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等）。從投標(biāo)文件的內(nèi)容看，其核心是技術(shù)方案。技術(shù)方案是衡量投標(biāo)人標(biāo)書優(yōu)劣的關(guān)鍵，也是投標(biāo)人競爭力的體現(xiàn)所在。因此，投標(biāo)人為了能夠中標(biāo)，多會傾力制定技術(shù)方案。該技術(shù)方案或是創(chuàng)新的技術(shù)方案，或是投標(biāo)人已有技術(shù)成果（專利技術(shù)或技術(shù)秘密），或是二者的結(jié)合。顯然，投標(biāo)人對技術(shù)方案中的已有專利技術(shù)享有專利權(quán)，未經(jīng)其許可，任何人不得實(shí)施該專利技術(shù)；投標(biāo)人對技術(shù)方案中的已有技術(shù)秘密享有技術(shù)秘密權(quán)（即商業(yè)秘密權(quán)），未經(jīng)其許可，招標(biāo)

42、人不得披露、使用或允許他人使用該技術(shù)秘密。對于創(chuàng)新的技術(shù)方案，其申請專利的權(quán)利以及授權(quán)后專利權(quán)屬于投標(biāo)人。未申請專利或者未授予專利權(quán)的創(chuàng)新技術(shù)方案，如果滿足商業(yè)秘密的秘密性、經(jīng)濟(jì)實(shí)用性和保密性條件，同樣構(gòu)成投標(biāo)人的技術(shù)秘密，未經(jīng)其許可，招標(biāo)人不得披露、使用或允許他人使用該技術(shù)方案。招標(biāo)方未經(jīng)投標(biāo)人許可，將未中標(biāo)技術(shù)方案提供給中標(biāo)人，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標(biāo)方案，這一行為侵犯了未中標(biāo)人的商業(yè)秘密權(quán)或?qū)＠麢?quán)。2.合同簽訂階段風(fēng)險(xiǎn)提示：發(fā)包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時(shí)設(shè)計(jì)好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包人。主要有：合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，不合

43、理的工期條款、工程預(yù)付款的比例太低、工程決算條款不完善，工程款的支付期限及條件不明確，該合同內(nèi)缺少發(fā)包人付款遲延及發(fā)包人引起的工程延誤等違約責(zé)任的條款，缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯(cuò)誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險(xiǎn)，最終將導(dǎo)致公司的巨大損失。防范對策：建筑工程合同談判過程中,要堅(jiān)持這樣的指導(dǎo)原則：力爭簽訂一個(gè)有利的合同且始終堅(jiān)持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,承包商有權(quán)簽訂一個(gè)平等互惠的合同條款,簽訂合同的過程中,要注意從以下幾個(gè)方面規(guī)避合同

44、風(fēng)險(xiǎn):第一,承包商要對合同條款認(rèn)真研究,對照投標(biāo)文件、相關(guān)法律法規(guī)做出有利的選擇。根據(jù)業(yè)主提出的要求和草簽條款逐條進(jìn)行研究,對于十分顯著的施工風(fēng)險(xiǎn)要向業(yè)主闡述清楚,并提出合理的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)方案,再做出相應(yīng)決定。合同簽訂盡可能采用建設(shè)工程合同示范文本（FIDIC）,要依據(jù)通用條款,結(jié)合協(xié)議書和專用條款逐條與業(yè)主談判,對于少數(shù)業(yè)主提供的非示范合同要盡可能不用或修改,因?yàn)闃I(yè)主提供的這些不規(guī)范文本往往存在或隱含大量風(fēng)險(xiǎn)。為了減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權(quán)、簽訂權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三權(quán)相對獨(dú)立、互相制約的辦法。第二,大中型建設(shè)合同一般由業(yè)主負(fù)責(zé)起草,業(yè)主為了預(yù)防承包商的索賠,特意聘請有經(jīng)驗(yàn)的法律專家

45、和工程技術(shù)顧問起草合同,一般質(zhì)量較高,其中既隱含許多不利于承包商的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款,又有業(yè)主反索賠的條款,因而要求承包商的合同談判人員既要懂工程技術(shù),又要懂法律、經(jīng)營、管理、造價(jià)、財(cái)務(wù)等相關(guān)知識,因此承包商必須組建包含各種人才的合同談判小組。在談判策略上,承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn),使風(fēng)險(xiǎn)由雙方合理分配,這就要求承包商對業(yè)主可以免除責(zé)任的條款研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款。否則合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包商的損失拒絕補(bǔ)償,同時(shí)可能提出反索賠要求,使承包商蒙受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。因此,對業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要具體、明確,不能輕信業(yè)主

46、的口頭承諾而把責(zé)任條款當(dāng)成可有可無的條款,一帶而過。合同簽訂后,承包人應(yīng)主動(dòng)要求工商部門及主管部門進(jìn)行簽證備案,在此過程中,承包商對合同的不平等條款可以要求主管部門依法做相應(yīng)調(diào)整,以便降低合同風(fēng)險(xiǎn)。第三,在合同簽訂過程中,承包商也要注意合同擔(dān)保。擔(dān)保主要是針對業(yè)主的工程款支付能力,業(yè)主如果不能及時(shí)按合同要求支付工程款勢必會給承包商帶來工期延長和成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。為有效遏制這種現(xiàn)象,承包商可以要求業(yè)主提供工程款支付的銀行保函等相關(guān)擔(dān)保,從而有效地將這方面風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給業(yè)主及擔(dān)保方。合同簽訂階段的最大風(fēng)險(xiǎn)關(guān)于黑白合同的簽訂1.概念與特征黑白合同是對當(dāng)事人就同一標(biāo)的工程簽訂的兩份或兩份以上的內(nèi)容不同合同的

47、稱呼，其又被稱為“陰陽合同”。之所以會出現(xiàn)該稱呼，主要是因?yàn)橹腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定了相應(yīng)的招投標(biāo)工程的內(nèi)容，其中第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，第四條規(guī)定了任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。這些規(guī)定就必須進(jìn)行招投標(biāo)和備案程序才能進(jìn)行施工的工程做了明確規(guī)定。另外，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，該合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。由于上述法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，一些發(fā)包人與承包人為規(guī)避法律規(guī)定，就同一工程簽訂了兩份內(nèi)容不同的合同，白合同為發(fā)

48、包人、承包人按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的在建設(shè)行政主管部門備案的合同，其主要特點(diǎn)為：經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序，該合同在建設(shè)行政主管部門備案。與之相反，黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當(dāng)事人所知但實(shí)際履行的合同，亦未經(jīng)合法的招投標(biāo)程序且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案。雖然黑白合同的標(biāo)的完全一樣，但在具體的合同價(jià)款、工期、工程款支付條件等實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異，這兩種現(xiàn)象的產(chǎn)生皆是因?yàn)楫?dāng)事人為了逃避政府部門的監(jiān)管，以此達(dá)到經(jīng)濟(jì)利益最大化，但其實(shí)就此也埋下了今后發(fā)生糾紛的隱患。黑白合同作為現(xiàn)代建設(shè)工程領(lǐng)域中一種畸形產(chǎn)物，有其自身的特征：（1）兩份合同中所約定的合同價(jià)款不同。

49、合同當(dāng)事人對同一合同標(biāo)的物簽訂的價(jià)款存在明顯差額、履行方式存在差異的兩份合同，一般來說，在工程造價(jià)方面，由于白合同是在行政部門予以備案的合同，其合同價(jià)與中標(biāo)價(jià)相同。由于黑合同是當(dāng)事人私下訂立的，往往是應(yīng)發(fā)包者的要求而訂立，所以其合同價(jià)往往比中標(biāo)價(jià)低，甚至約定承包人還須承擔(dān)額外費(fèi)用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時(shí)間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結(jié)算后不按規(guī)定時(shí)間付款等等。（2）兩份合同中只有一份合同予以備案。當(dāng)事人簽訂的兩份合同中，白合同進(jìn)行了登記、備案等公示，而黑合同是未經(jīng)登記、備案、公示的。（3）招投標(biāo)行為有虛假成分。雖然白合同是經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的，但由于雙方當(dāng)事人另行簽

50、訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標(biāo)行為，以虛假的招投標(biāo)以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。（4）當(dāng)事人簽訂黑白合同的目的，往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管，并且為了掩蓋當(dāng)事人間不規(guī)范的施工行為。工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定第三、第四條規(guī)定了工程總承包企業(yè)資質(zhì)條件，第十一條規(guī)定了各級工程總承包企業(yè)必須在其資質(zhì)登記的營業(yè)范圍內(nèi)總承包。但某些欲施工爭議項(xiàng)目的施工單位，其缺少相應(yīng)的資質(zhì)，而建設(shè)單位亦由于某種關(guān)系意在將該項(xiàng)目交由該施工單位施工，于是其為了規(guī)避法律規(guī)定，將施工化整為零，為該施工企業(yè)度身定制了可以進(jìn)行備案的合同，該合同的標(biāo)的往往小于實(shí)際施工的標(biāo)的。（5）當(dāng)事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的

51、白合同不作實(shí)際履行。4.工程竣工驗(yàn)收及結(jié)算階段（1）我們結(jié)合案例來分析一下工程竣工驗(yàn)收階段的風(fēng)險(xiǎn)防范工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的法律責(zé)任分析案情簡介:2005年4月6日，中冠公司與開天公司簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定中冠公司將其廠房、辦公樓、生活樓、門衛(wèi)、室外等工程發(fā)包給開天公司施工；合同工期為215天，合同簽訂后按實(shí)際開工報(bào)告為開工日期；合同通用條款第14.1和14.2條約定，承包人必須按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任；合同專用條款第35.2條約定，承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任按每延遲竣工一天罰款5

52、，000元計(jì)算。合同簽訂后，2005年6月10日，雙方確認(rèn)工程開工，按照合同約定，應(yīng)于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報(bào)告一份，以2005年8月因臺風(fēng)等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分別發(fā)函給開天公司，要求開天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的違約責(zé)任。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發(fā)函稱系爭工程已全部達(dá)到竣工驗(yàn)收條件，請求開天公司在2006年9月30日進(jìn)行竣工驗(yàn)收。2006年9月30日，中冠公司回函稱項(xiàng)目工程尚未全部按約完工，環(huán)境尚需清理，未按國家工程驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定提供完整的竣工資料

53、和驗(yàn)收報(bào)告等。因雙方對工程是否竣工協(xié)商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續(xù)履行合同，立即完成合同約定的剩余建設(shè)工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實(shí)計(jì)算至工程竣工驗(yàn)收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經(jīng)濟(jì)損失251400元（包括監(jiān)理費(fèi)和甲方工程師工資的額外支出）。開天公司辯稱，系爭工程已經(jīng)施工完成，其已在2006年9月發(fā)出驗(yàn)收通知，工程至今未能驗(yàn)收的原因在于中冠公司故意拖延。法院判決一審判決：一、解除中冠公司、開天公司簽訂的建設(shè)工程施工合同；二、開天公司支付中冠公司違約金（計(jì)算方式：從2006年

54、1月16日開始計(jì)算至判決生效日止，按照每日5000元計(jì)算）；三、中冠公司的其余訴訟請求不予支持。二審判決：一、維持原審判決第三項(xiàng)；二、撤銷原審判決第一項(xiàng)；三、變更原審判決第二項(xiàng)為：開天公司支付中冠公司違約金（計(jì)算方式為：從2006年1月16日開始計(jì)算至2006年9月29日，按照每天5000元計(jì)算）。律師分析本案的爭議焦點(diǎn)之一是施工單位是否按期竣工。在建設(shè)工程合同中，承包人的義務(wù)是按照合同約定的期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成其承包的建設(shè)工程任務(wù)。對于雙方之間因逾期竣工違約產(chǎn)生的糾紛，首先需要對承包人的施工時(shí)間即工期作出正確的認(rèn)定，據(jù)此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實(shí)。本案中，雙方當(dāng)事人確定的開工日期為2

55、005年6月10日，合同約定的工期為215天，其中扣除因臺風(fēng)等原因順延工期5天，故系爭工程的竣工截止日期應(yīng)為2006年1月15日。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構(gòu)成違約，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)從2006年1月16日開始至符合驗(yàn)收條件期間的逾期竣工違約責(zé)任。本案的爭議焦點(diǎn)之二是建設(shè)單位是否構(gòu)成拖延驗(yàn)收工程。國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例頒布實(shí)施后，政府不再參與建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收工作，而由建設(shè)單位組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行驗(yàn)收或自行進(jìn)行驗(yàn)收，因而竣工驗(yàn)收工作的主導(dǎo)權(quán)在于發(fā)包人。如果在承包人完成施工任務(wù)并向發(fā)包人提交了竣工驗(yàn)收報(bào)告后，發(fā)包人出于種種原因不予組織驗(yàn)收的，必然會給承包人造成損失

56、。因此最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第14條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。本案中，系爭工程已經(jīng)建造完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據(jù)誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工程已經(jīng)符合竣工驗(yàn)收條件。作為建設(shè)方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報(bào)告后，理應(yīng)及時(shí)組織有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，即便存在零星土建工程未按設(shè)計(jì)規(guī)定內(nèi)容全部建成，但只要

57、不影響正常生產(chǎn)，亦應(yīng)辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。現(xiàn)因中冠公司拖延辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，導(dǎo)致系爭工程至今未進(jìn)行竣工驗(yàn)收并直接導(dǎo)致工程不能交付使用，故依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，開天公司提交竣工報(bào)告之日應(yīng)視為工程竣工之日，開天公司的違約責(zé)任也應(yīng)計(jì)算至該日。律師建議：實(shí)際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認(rèn)為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)函稱已具備竣工驗(yàn)收條件不能當(dāng)然認(rèn)為工程已備竣工驗(yàn)收條件，二審判決則是根據(jù)最高人民法院的解釋認(rèn)定已經(jīng)達(dá)成竣工驗(yàn)收條件。一審、二審法院對本案的不同態(tài)度實(shí)際上反映了一個(gè)問題：要求工程竣工驗(yàn)收時(shí)，怎樣判斷施工企業(yè)所做工程已經(jīng)具備竣工驗(yàn)收條件？

58、一般認(rèn)為，達(dá)到如下條件，可以交付竣工驗(yàn)收：完成工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容。施工單位在工程完工后對工程質(zhì)量進(jìn)行了檢查，確認(rèn)工程質(zhì)量符合有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，符合設(shè)計(jì)文件及合同要求，并提出工程竣工報(bào)告和竣工圖紙。工程竣工報(bào)告應(yīng)經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理和施工單位有關(guān)負(fù)責(zé)人審核簽字。對于委托監(jiān)理的工程項(xiàng)目，監(jiān)理單位對工程進(jìn)行了質(zhì)量評估，具有完整的監(jiān)理資料，并提出工程質(zhì)量評估報(bào)告。工程質(zhì)量評估報(bào)告應(yīng)經(jīng)總監(jiān)理工程師和監(jiān)理單位有關(guān)負(fù)責(zé)人審核簽字。所以，施工企業(yè)首先應(yīng)在合同中明確約定施工的各項(xiàng)內(nèi)容，在這些內(nèi)容確認(rèn)完成后，提供完備的資料，以防建設(shè)單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗(yàn)收的抗辯。雖然最高人民法

59、院的司法解釋對施工企業(yè)相對有利，但司法實(shí)踐操作的不盡一致也是不得不注意的。如同本案，一審法院認(rèn)為零星工程未完成，所以不符合驗(yàn)收條件，而二審法院則是相反觀點(diǎn)。第二個(gè)需要提示的問題建設(shè)單位不及時(shí)竣工驗(yàn)收的法律責(zé)任問題。建設(shè)部建筑工程施工合同通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進(jìn)行驗(yàn)收的法律責(zé)任，所以施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目驗(yàn)收的需要，結(jié)合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時(shí)竣工驗(yàn)收的違約責(zé)任，以減少甲方惡意不進(jìn)行驗(yàn)收情況的發(fā)生。另外，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，因?yàn)榭⒐を?yàn)收發(fā)生爭議也具有多樣性，比如說甩項(xiàng)驗(yàn)收爭議、甲方指定分包惡意拖延工期使得整個(gè)工程不能驗(yàn)收爭議、資料不完?duì)幾h、監(jiān)理單位不

60、配合爭議等等，所以作為企業(yè)，應(yīng)根據(jù)自己工程施工的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合是經(jīng)常出現(xiàn)的一些案例，制定出完備、實(shí)用、防風(fēng)險(xiǎn)的建設(shè)工程施工合同，充分利用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益是非常有必要的。（2）工程款結(jié)算階段的風(fēng)險(xiǎn)防范（一）重視證據(jù)的收集及整理；（二）工程款結(jié)算的對策；（三）關(guān)于竣工驗(yàn)收問題。在履行建設(shè)工程合同的實(shí)踐中，工程款的結(jié)算問題是承包人與發(fā)包人之間產(chǎn)生爭議最多的問題。常常發(fā)生發(fā)包人有意規(guī)避逾期付款的違約責(zé)任干脆不進(jìn)行工程結(jié)算，使發(fā)包人與承包人的債權(quán)長期處于一個(gè)不確定的狀態(tài)，從而達(dá)到長期拖欠工程款的目的。在司法實(shí)踐中，往往是承包人拿著合同約定的結(jié)算文件，請求人民法院按照結(jié)算文件中形成的工程款數(shù)額，請求

61、判令發(fā)包人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。而發(fā)包人卻提出，竣工結(jié)算文件是承包人單方作出的，沒有經(jīng)過中介機(jī)構(gòu)的評估和鑒定。因結(jié)算報(bào)告的遞交手續(xù)不完備、不規(guī)范，結(jié)算程序的事實(shí)認(rèn)定困難。從而導(dǎo)致案件審理期限的拖延，增加了當(dāng)事人的訴累。那么，如何才能化解長期困擾建設(shè)工程合同中承包人結(jié)算難的風(fēng)險(xiǎn)呢？為了解決此類問題，法律給了承包人一把“尚方寶劍”，2005年1月1日生效的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)

62、包人逾期對承包人提交的竣工結(jié)算文件既不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約，也就是說承包人依法送交規(guī)范的竣工結(jié)算文件，可以依法轉(zhuǎn)變成工程款結(jié)算的法定依據(jù)。這對于承包人依法維護(hù)自己的合法權(quán)益來講無疑是一把“尚方寶劍”。但是，承包人如何才能正確應(yīng)運(yùn)好這把“尚方寶劍”來化解結(jié)算難的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題。否則，操作不當(dāng)，將會導(dǎo)致不利或適得其反。（一）應(yīng)注意建設(shè)工程合同中對竣工結(jié)算條款的約定合同是發(fā)包人和承包人雙方形成權(quán)利義務(wù)的法律文件，不但受法律保護(hù)，而且是雙方行使權(quán)利和履行義務(wù)的根據(jù)，所以首先要將有關(guān)竣工結(jié)算的條款約定清楚明確。如果是采用建筑行業(yè)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的合

63、同范本，那就按照建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本規(guī)定的有關(guān)條款，有關(guān)竣工結(jié)算文件形成的過程的約定大體如下：（1）工程竣工驗(yàn)收報(bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算文件資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價(jià)款及專用條款約定的合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。（2）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報(bào)告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款。承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。（3）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按

64、承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。（4）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。（5）工程竣工驗(yàn)收報(bào)告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或工程竣工結(jié)算價(jià)款不能及時(shí)支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔(dān)保管責(zé)任。（

65、6）發(fā)包人和承包人對工程竣工結(jié)算價(jià)款發(fā)生爭議時(shí)，按通用條款中有關(guān)爭議的約定處理。如果沒有采用建設(shè)部規(guī)定的示范合同，而是，雙方另行約定的合同，或采用國際慣例的合同，則承包人尤其更應(yīng)高度重視對結(jié)算條款的約定。承包人在簽訂建設(shè)工程合同中應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人明確約定：發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。比如：“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān)文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件天內(nèi)審查完畢，到期未答復(fù)，視為同意”。或在專用條款中約定：“如果發(fā)包人逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號令建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法規(guī)定處理”。也可引用財(cái)建（2004）369號建設(shè)

66、工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法，但在引用時(shí)承包人應(yīng)注意其中有關(guān)承包人應(yīng)盡的義務(wù)。（二）應(yīng)注意發(fā)包人對承包人提交的建設(shè)工程合同的最終結(jié)算資料簽收的問題承包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告資料和發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告資料行為的確認(rèn)是非常重要的。按照建設(shè)工程施工合同約定和慣例，承包人給發(fā)包人遞交的結(jié)算報(bào)告應(yīng)當(dāng)是書面的，發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告也必須給承包人出具書面的憑證。如果承包人僅僅口頭告知發(fā)包人有關(guān)結(jié)算報(bào)告的內(nèi)容等，是不產(chǎn)生導(dǎo)致結(jié)算依據(jù)的后果。而且如果僅僅是口頭的單方告知，也會導(dǎo)致在日后發(fā)生工程款結(jié)算糾紛時(shí)舉證的困難。承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告時(shí)，接收結(jié)算報(bào)告的主體如果是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)是該法人的法定

67、代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人，或者建筑承包合同中約定的具體的代理人和地址，或者法人或其他組織內(nèi)部具有收發(fā)責(zé)任和義務(wù)的部門，如辦公室、收發(fā)室、值班室負(fù)責(zé)收件的人簽收或者蓋章。遞交結(jié)算報(bào)告的不適用留置遞交的方式。在司法實(shí)踐中，承包人以發(fā)包人不接收結(jié)算報(bào)告為由，主張由其單方提出的結(jié)算報(bào)告作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，理由不能成立，法院一般不予支持。如果承包人不能舉出證據(jù)證明自己已經(jīng)向發(fā)包人遞交了結(jié)算報(bào)告，則不能產(chǎn)生將承包人提出的結(jié)算報(bào)告作為最終結(jié)算依據(jù)的法律后果。（三）應(yīng)注意承包人對發(fā)包人怠于履行付款義務(wù)的催告問題履行催告是否屬于承包人履行的義務(wù)問題。在建設(shè)工程施工合同格式文本中，規(guī)定發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)

68、告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)，還規(guī)定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款的內(nèi)容。從民法理論尤其是合同法規(guī)定來看，催告往往是一種產(chǎn)生一定法律后果的前提，而且有一個(gè)合理期限。但需要注意的是，在建設(shè)工程施工合同格式條款中，催告行為是與產(chǎn)生付款并承擔(dān)相應(yīng)工程款利息，在建設(shè)工程施工合同范本中是被同時(shí)規(guī)定的。也就是說，承包人向發(fā)包人進(jìn)行催告并不是產(chǎn)生結(jié)算依據(jù)的前置程序，不是一個(gè)必經(jīng)的程序。司法實(shí)踐中，發(fā)包人不得以承包人沒有進(jìn)

69、行催告而提出抗辯。所以最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定催告作為確定結(jié)算依據(jù)的前置程序，但并不影響承包人向發(fā)包人就工程款支付事宜進(jìn)行催告。然而，需要承包人特別注意的是催告函是要求發(fā)包人支付工程款而非督促結(jié)算。總之，如果操作的規(guī)范，則承包人的工程款結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)，會隨之化解，并可以防止發(fā)包人久拖不結(jié)工程款的行為發(fā)生，還可減少承包人的經(jīng)濟(jì)損失，早日收回應(yīng)收的資金，如果操作不當(dāng)又可適得其反。所以，承包人如何防止發(fā)包人拖欠工程款，如何利用好法律賜給承包人的“尚方寶劍”是一項(xiàng)十分專業(yè)而仔細(xì)的事務(wù)。一定要引起承包人的高度重視。以上就是建設(shè)工程合同及其訂立及履約的風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)防范的相關(guān)知識。謝謝大家。2.【案例】最高人

70、民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。該條規(guī)定是法院審理黑白合同的主要法律依據(jù)，下面筆者結(jié)合案例和實(shí)踐對該條規(guī)定作一論述。【案例】北京首例黑白合同案宣判2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標(biāo)和北京某房地產(chǎn)公司簽訂了“某住宅C座D座及社區(qū)中心”和“某住宅E座F座”工程施工合同兩份，合同價(jià)款分別為1.3億元和1.04億元，經(jīng)在市建設(shè)工程施工合同管理處備案后開始施工。這里面提到的兩個(gè)施工合同就是

71、白合同，因?yàn)樗鼈兪墙?jīng)過招投標(biāo)然后備案的合同，兩個(gè)白合同的價(jià)款總計(jì)是2.34億元。2000年、2001年雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價(jià)款從1.3億元調(diào)整為9880萬元、從1.04億元調(diào)整為8911萬元。這兩份協(xié)議實(shí)際上是在白合同之外簽訂的，實(shí)際上就是兩份黑合同，黑合同總價(jià)是1.8791億元。黑合同比白合同低4609萬元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產(chǎn)公司使用，期間，工程有限公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數(shù)額都沒有異議。但雙方在工程最后結(jié)算時(shí)，對依據(jù)已備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算還是采用雙方簽訂的施工合同補(bǔ)充協(xié)議確定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)

72、算發(fā)生爭議。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。該條規(guī)定是法院審理黑白合同的主要法律依據(jù)，下面筆者結(jié)合案例和實(shí)踐對該條規(guī)定作一論述。【案例】北京首例黑白合同案宣判2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通過工程招投標(biāo)和北京某房地產(chǎn)公司簽訂了“某住宅座座及社區(qū)中心”和“某住宅座座”工程施工合同兩份，合同價(jià)款分別為1.3億元和1.04億元，經(jīng)在市建設(shè)工程施工合同管理處備案后開始施工。這里面提到的兩個(gè)施

73、工合同就是白合同，因?yàn)樗鼈兪墙?jīng)過招投標(biāo)然后備案的合同，兩個(gè)白合同的價(jià)款總計(jì)是2.34億元。2000年、2001年雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價(jià)款從1.3億元調(diào)整為9880萬元、從1.04億元調(diào)整為8911萬元。這兩份協(xié)議實(shí)際上是在白合同之外簽訂的，實(shí)際上就是兩份黑合同，黑合同總價(jià)是1.8791億元。黑合同比白合同低4609萬元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地產(chǎn)公司使用，期間，工程有限公司得到工程款1.46億元，雙方對這些工程款數(shù)額都沒有異議。但雙方在工程最后結(jié)算時(shí)，對依據(jù)已備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算還是采用雙方簽訂的施工合同補(bǔ)充協(xié)議確定的工程

74、價(jià)款進(jìn)行結(jié)算發(fā)生爭議。工程有限公司認(rèn)為，備案合同是結(jié)算依據(jù)。因?yàn)椋褌浒傅暮贤墙?jīng)公開招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂的，這份合同才是工程結(jié)算的唯一根據(jù)。依據(jù)該合同的內(nèi)容，房地公司產(chǎn)除了已支付的款項(xiàng)外，還欠工程款1.47億多元。而房地產(chǎn)公司認(rèn)為，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。因?yàn)閮煞輦浒负贤皇请p方的真實(shí)意思表示，后來簽訂的補(bǔ)充協(xié)議才是雙方債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。房地產(chǎn)公司通過一些證據(jù)證明了如下主要事實(shí)：第一，在2000年3月，即招標(biāo)投標(biāo)前，工程有限公司為了拿到工程項(xiàng)目，就向房地產(chǎn)公司做出了墊資地上8層、讓利7.2%和對房地產(chǎn)公司分包項(xiàng)目不收費(fèi)等極為優(yōu)惠的許諾，隨后開始進(jìn)場施工。第二，直到2000年5月，房地產(chǎn)公司才為工程進(jìn)行

75、了形式上的招投標(biāo)活動(dòng)。第三，雙方簽訂的私下協(xié)議明確約定：招投標(biāo)結(jié)果是為了辦理施工許可證，中標(biāo)價(jià)和合同價(jià)對雙方?jīng)]有約束力。第四，實(shí)際上招投標(biāo)的文件是房地產(chǎn)公司自己編制的，招投標(biāo)活動(dòng)由房地產(chǎn)公司一手操辦，參加投標(biāo)的其實(shí)都是某集團(tuán)下屬企業(yè)。因此，房地產(chǎn)公司認(rèn)為應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議確定工程款數(shù)額，尚欠的工程款應(yīng)待雙方進(jìn)一步核實(shí)后再確定。后來法院審理以后認(rèn)為：白合同有效、黑合同無效。法院審理后認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于工程有限公司承建的住宅樓建設(shè)工程，是通過公開招投標(biāo)的形式所取得，上

76、述工程的標(biāo)底在工程招投標(biāo)文件中已經(jīng)得到了雙方的確認(rèn)。中標(biāo)后，工程有限公司依據(jù)公開招投標(biāo)文件所確定的數(shù)額與房地產(chǎn)公司簽訂了工程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對所簽合同進(jìn)行了備案，故該合同合法有效。而雙方后來又簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行較大的變動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定變更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成了國家招標(biāo)投標(biāo)法中所禁止的“背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因此這些補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)為無效。房地產(chǎn)公司應(yīng)按與工程有限公司通過工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。據(jù)此，法院一審判決由房地產(chǎn)公司支付工

77、程款1.47億元及相應(yīng)利息。以上就是一個(gè)典型的黑白合同按照白合同結(jié)算的案件，法院可以直接依據(jù)司法解釋第21條的規(guī)定裁判。當(dāng)然，上述案例是司法解釋出臺后第一起判決的案例，但該案件的起訴是在司法解釋生效之前，所以法院認(rèn)定了白合同有效、黑合同無效這樣的結(jié)果。實(shí)際上司法解釋第21條并沒有說黑白合同到底哪個(gè)有效哪個(gè)無效，而黑白合同到底哪個(gè)有效哪個(gè)無效這也是一個(gè)疑難問題。我們來看一下，前面所說黑白合同按照白合同進(jìn)行結(jié)算，如何在實(shí)踐中來運(yùn)用呢？遇到施工合同糾紛，首先需要了解合同簽訂數(shù)量等狀況，比如是不是簽訂了兩個(gè)合同，然后，再根據(jù)黑白合同定義判斷是否屬于黑白合同，如果屬于黑白合同，施工單位可以主張按白合同進(jìn)

78、行結(jié)算，因?yàn)榘缀贤膬r(jià)款可能會高一些，建設(shè)單位則需要考慮萬一發(fā)生訴訟按白合同結(jié)算的后果。所以，要綜合作出判斷，不能動(dòng)不動(dòng)就訴訟，一旦訴訟，作為建設(shè)單位來講，如果白合同的價(jià)格高的話，對建設(shè)單位是很不利的。三、黑白合同之疑難問題1.該規(guī)定是否意味著白合同有效而黑合同無效？首先，從字面理解。從司法解釋規(guī)定的角度來說，司法解釋并沒有明確黑白合同哪個(gè)有效哪個(gè)無效，而是說黑白合同按照白合同結(jié)算，也就不能從字面上得出黑白合同的效力。其次，從最高院副院長黃松有答記者問來理解，最高院副院長黃松有答記者問的時(shí)候曾經(jīng)提到：招投標(biāo)并經(jīng)過備案的合同形式合法，他的話里好像隱含著白合同有效的意思。再次，從法理的角度來理解，

79、實(shí)際上黑白合同都是無效的。為什么說都是無效的呢？實(shí)際上白合同，大家都知道，基本上都是用于行政機(jī)關(guān)備案的，黑合同才是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，白合同實(shí)際上是雙方當(dāng)事人串通欺騙行政機(jī)關(guān)的一種行為，法律上認(rèn)為惡意串通的行為是無效的，所以白合同是無效的。黑合同也是無效的，因?yàn)檎型稑?biāo)法規(guī)定雙方不得另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，而黑合同顯然違背了招投標(biāo)文件的規(guī)定。那么，萬一遇到黑白合同的問題的話，怎么來主張合同的效力呢？剛才我講了，可以從字面理解，可以從最高院副院長答記者問理解，還可以從法理上理解。當(dāng)然，我們要從維護(hù)當(dāng)事人利益的角度，選擇適用。不過，最終的認(rèn)定權(quán)在法院。2.在簽訂白合同時(shí)，雙方另行

80、私下約定：“關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實(shí)際履行補(bǔ)充合同”，該約定的效力如何？是否可以排斥適用司法解釋之規(guī)定？我們大家經(jīng)常遇到這種情況，雙方對黑白合同進(jìn)行約定，上述案例中也是如此。這個(gè)約定，從法律的角度來說，是無效的，因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定得很明確：“應(yīng)當(dāng)以備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)。”既然是“應(yīng)當(dāng)”，該司法解釋的規(guī)定就是法律上所說的強(qiáng)制性規(guī)定，不能違背，違背了強(qiáng)制性規(guī)定的約定是無效的。所以，這種約定是無效的，否則的話大家都做這樣的約定，那司法解釋第21條還有什么用呢？所以，這樣的約定是無效的，到時(shí)候你拿出這樣的約定要求予以履行，法院是不予支持的。3.直接發(fā)包的備案合

81、同與補(bǔ)充合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，按照哪個(gè)合同結(jié)算？直接發(fā)包，則不需要招投標(biāo)，顯然，不需要招投標(biāo)就沒有中標(biāo)的概念，因此，這種情況不適用司法解釋第21條的規(guī)定，因?yàn)榈?1條的規(guī)定的合同是指經(jīng)過招投標(biāo)中標(biāo)簽訂的合同。那如何來確定計(jì)算依據(jù)呢？我認(rèn)為應(yīng)以真實(shí)意思、實(shí)際履行的合同，即補(bǔ)充合同、協(xié)議作為結(jié)算的依據(jù)。4.經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)備案的合同中只約定了暫定價(jià)，在專用條款合同價(jià)款確定方式中沒有具體約定價(jià)款確定方式，只是約定了詳見補(bǔ)充協(xié)議，而該補(bǔ)充協(xié)議沒有備案，如何確定結(jié)算依據(jù)？這種情況，就我個(gè)人的理解，假設(shè)這兩個(gè)合同也是黑白合同，備案的合同是白合同，補(bǔ)充協(xié)議是黑合同，因?yàn)榘缀贤瑳]有約定價(jià)款的結(jié)算方式，按照白合同也

82、沒辦法結(jié)算，既然雙方在黑合同中有約定，那么就按照這個(gè)補(bǔ)充協(xié)議來履行確定結(jié)算的方式，這是一個(gè)解釋。第二個(gè)解釋，實(shí)際上這補(bǔ)充協(xié)議與備案的合同構(gòu)成一個(gè)完整的合同，從一個(gè)合同的角度來講，也就不存在黑白合同的問題，這樣的情況下，當(dāng)然是按照補(bǔ)充協(xié)議的約定來進(jìn)行結(jié)算，補(bǔ)充協(xié)議只是合同的一個(gè)組成部分。5.應(yīng)該招標(biāo)未招標(biāo)，雙方私下簽訂施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？這種情形下，只能按照雙方的約定也就是雙方私下簽訂的施工合同來作為結(jié)算的依據(jù)。原因在于僅有一個(gè)合同，即使無效，依據(jù)司法解釋規(guī)定也是參照約定結(jié)算。6.備案的合同價(jià)款確定方式不同于招標(biāo)投標(biāo)時(shí)確定的合同價(jià)款確定方式，如何確定結(jié)算依據(jù)？這種情況也是有的，招標(biāo)的時(shí)候

83、是固定價(jià)，投標(biāo)的時(shí)候也是按照固定價(jià)報(bào)價(jià)，但是簽訂合同的時(shí)候改成了九三定額，然后這個(gè)合同也去備案了，那么這樣的情況，到底是按照九三定額結(jié)算還是按照原來招投標(biāo)文件確定的結(jié)算價(jià)作為結(jié)算的依據(jù)呢？這個(gè)問題也會經(jīng)常碰到，特別是一些政府投資項(xiàng)目。實(shí)際上備案的合同背離了招投標(biāo)文件的內(nèi)容，按照招投標(biāo)法第46條的規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”，因此，按照九三定額計(jì)算是不對的，準(zhǔn)確的計(jì)算依據(jù)應(yīng)該是招投標(biāo)文件中確定的價(jià)款確定方式。3.履約階段風(fēng)險(xiǎn)提示：我國建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指

84、承包單位承包建設(shè)工程不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，以未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)證書給他人承攬工程將會導(dǎo)致簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，法院可以收繳承包人的

85、非法所得（即工程利潤得不到法律保護(hù)），還可能導(dǎo)致主管部門對建筑施工企業(yè)處以工程合同價(jià)款0.5%1%的罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，并與被轉(zhuǎn)包人、分包人、實(shí)際施工人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。防范對策：杜絕轉(zhuǎn)包；工程經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可或在施工合同中約定的情況下方可合法分包，勞務(wù)只能分包給具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞力企業(yè)才合法。對于他人借用公司資質(zhì)證書承攬工程的行為要特別慎重，要有履約擔(dān)保措施。為防止掛靠單位因質(zhì)量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工資等糾紛而引起公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，建筑施工企業(yè)可采取如下防范措施：1、要求掛靠單位必須按我國建筑法第48條之規(guī)定為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，將

86、保險(xiǎn)單復(fù)印件存入被掛靠單位財(cái)務(wù)備案，以便有效監(jiān)督。2、對于掛靠單位工程所需材料的采購，不得以被掛靠單位名義訂立采購合同，工程結(jié)束時(shí)，要求掛靠單位必須在工程所在地主流媒體上就材料欠款和其他重大債務(wù)公告三次。3、建筑施工企業(yè)應(yīng)不定期地派出工程質(zhì)量、安全管理人員對掛靠單位所接工程的質(zhì)量、安全進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。掛靠單位必須向被掛靠單位就質(zhì)量、安全問題按工程合同價(jià)的適當(dāng)比例預(yù)交履約保證金。另外，依法成立的合同,一經(jīng)簽訂即具有法律效力,對合同當(dāng)事人有著強(qiáng)制性的約束力。合同風(fēng)險(xiǎn)的形成和發(fā)展過程復(fù)雜、變化頻繁,對合同履行進(jìn)行全過程的管理極為重要,它有利于控制合同風(fēng)險(xiǎn),避免或減少合同風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。合同履行過程中

87、主要注意以下幾個(gè)方面:（1）加強(qiáng)簽證管理，重視工程索賠在僧多粥少、競爭激烈的建筑市場中，期望通過招投標(biāo)獲得一個(gè)優(yōu)惠的高價(jià)格是不現(xiàn)實(shí)的，而通過低中標(biāo)、勤簽證、高索賠的方式獲得相對高的工程結(jié)算是完全可能和現(xiàn)實(shí)的，同時(shí)，這也是承包人用于應(yīng)對低價(jià)中標(biāo)，提高工程利潤的慣常做法和有效途徑。工程簽證和索賠兩者之間具有不同的涵義和法律特征，承包人應(yīng)注意區(qū)別對待和把握。工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。而工程索賠是指工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支

88、付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。示范合同文本通用條款第36條中的索賠規(guī)定為：甲方未能按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，乙方可按以下規(guī)定向甲方索賠：（1）有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù)；（2）索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向甲方發(fā)出要求索賠的通知；（3）甲方在接到索賠通知后10天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求乙方進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，甲方在10天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。在上述規(guī)定中，有兩個(gè)問題需引起承包人注意。1）關(guān)于施工合同中規(guī)定的某些需簽證的調(diào)價(jià)條款與索賠條款的競合問題。應(yīng)當(dāng)說明的是，調(diào)價(jià)條款與索賠條

89、款的適用都是承包人行使自己權(quán)利的方式，兩者并不沖突。從經(jīng)濟(jì)、實(shí)用及既得利益的角度來說，承包人為更好、更有效地維護(hù)自身利益，應(yīng)盡可能地適用調(diào)價(jià)條款約定的程序行使權(quán)利。一則盡管運(yùn)用調(diào)價(jià)條款與索賠條款的最終目的相同，但在具體應(yīng)用時(shí)，兩者程序上的繁瑣程度與難易程度不同。應(yīng)該說，當(dāng)承包人根據(jù)調(diào)價(jià)條款要求調(diào)整工程價(jià)款時(shí)，由于合同條款約定的比較明確和清楚，產(chǎn)生糾紛的可能性就小，適用起來方便快捷的效果較為明顯和理想。二則索賠工作對于承發(fā)包雙方當(dāng)事人尤其是發(fā)包人來講，畢竟是一個(gè)敏感的問題，尤其在我國工程建設(shè)領(lǐng)域中，受傳統(tǒng)觀念影響，發(fā)包人很不愿意看到索賠這個(gè)字眼，承包人也害怕因索賠而得罪發(fā)包人。況且，由于承包人的

90、索賠要求往往具有一定的爭議性，需要經(jīng)過一定時(shí)間的評審、談判才能得到解決，因此，我認(rèn)為，作為承包人來講，遇有能運(yùn)用調(diào)價(jià)條款進(jìn)行簽證解決工程價(jià)款的，盡量不采用索賠的方式來行使權(quán)利主張，以利于快捷、有效地解決問題。同時(shí)，這種權(quán)利的行使和主張方式，在一定程度上也體現(xiàn)了承包人的智慧和技巧。當(dāng)然，對于發(fā)包人拒絕承包人按調(diào)價(jià)條款提出的簽證要求時(shí)，承包人應(yīng)按合同約定的索賠程序和時(shí)限及時(shí)提出索賠的權(quán)利和主張，并以證據(jù)的方式予以固定，以保留住權(quán)利以免喪失，為在雙方的爭議難以化解而不得不采取訴訟或仲裁方式解決的情況下占據(jù)主動(dòng)地位奠定基礎(chǔ)。綜上，當(dāng)發(fā)生調(diào)價(jià)與索賠適用范圍重合時(shí)，承包人應(yīng)首先按調(diào)價(jià)條款與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，

91、協(xié)商不成，再選擇索賠程序向其提出索賠要求，這樣做，使承包人的合法利益能得到較為高效、省時(shí)和有利的維護(hù)。2）關(guān)于工程簽證和索賠行為都必須遵守合同中約定的有關(guān)行使期限的問題。示范合同文本中的通用條款屬于合同的組成部分，在承發(fā)包雙方?jīng)]有進(jìn)行特別約定對通用條款予以排除或變更的條件下，通用條款屬合同內(nèi)容的組成部分，該組成部分與合同其他內(nèi)容具有同等的法律效力，對承發(fā)包雙方均具有法律拘束力。因此，在無特別約定情況下，通用條款中有關(guān)工期延誤、工程量計(jì)量、價(jià)款調(diào)整與變更、設(shè)計(jì)變更等內(nèi)容所約定的行使期限承包人均應(yīng)嚴(yán)格遵守。進(jìn)一步說，承包人必須在合同約定的時(shí)效期限內(nèi)及時(shí)向發(fā)包人行使簽證和索賠權(quán)利，如逾期，則應(yīng)承擔(dān)一

92、定的法律后果。根據(jù)不同條件和情況，該法律后果分兩種。fidic（菲迪克）合同條件下,該合同相關(guān)條款規(guī)定的時(shí)效導(dǎo)致的后果是承包人實(shí)體權(quán)利的消滅,即承包人如不按合同規(guī)定的期限及時(shí)行使權(quán)利,則相關(guān)費(fèi)用和損失將得不到賠償,發(fā)包人的責(zé)任由此得以完全解除；而在1999版示范合同文本條件下,承包人應(yīng)承擔(dān)的是在訴訟或仲裁程序中因舉證不能而導(dǎo)致的勝訴權(quán)喪失的法律后果，即承包人的實(shí)體權(quán)利并未喪失，但因程序行使存在瑕疵而致使其相應(yīng)實(shí)體權(quán)利不再得到法律保護(hù)，發(fā)包人所負(fù)的債務(wù)由此變?yōu)樽匀恢畟＿@與我國民法理論中的2年訴訟時(shí)效喪失后的法律后果的情形類同。而實(shí)務(wù)中，不容忽視的現(xiàn)狀是，相當(dāng)多的承包人并沒有樹立起良好的簽證和索

93、賠意識,缺乏嚴(yán)格按合同履約和管理的法律意識和技能,在與發(fā)包人之間的關(guān)系處理上,因擔(dān)心提出簽證要求或索賠抗辯或主張會損害其與發(fā)包人之間的和諧關(guān)系而委屈求全，不愿、不敢得罪發(fā)包人的心態(tài)和思想占絕大成分，在這種心理狀態(tài)支配下的合同履行過程中，致使應(yīng)當(dāng)辦理的簽證未及時(shí)辦理，可以索賠的因不了解、不重視、不愿或不敢行使索賠權(quán)利而過了合同約定的時(shí)效或期限，在日后發(fā)生爭議時(shí)因舉證乏力而導(dǎo)致于己不利的法律后果和造成不應(yīng)有的損失。實(shí)踐說明，對承包人一方來說，加強(qiáng)簽證管理，重視工程索賠，嚴(yán)格合同觀念和履約管理，不僅十分必要而且是非常緊迫的，誰提早重視和采取措施，誰就會早受益且易避免損失。應(yīng)對建議：1）提高和強(qiáng)化及時(shí)

94、簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段；2）設(shè)立專、兼職簽證和索賠管理人員，明確其工作職責(zé)和范圍，建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；3）明確甲方代表和乙方項(xiàng)目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況；4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，嚴(yán)格執(zhí)行示范合同文本中約定的簽證和索賠程序、時(shí)限，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時(shí)提出、及時(shí)清結(jié)；5）隨時(shí)進(jìn)行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的法律專業(yè)人員或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。（2）提高證據(jù)意識，強(qiáng)化履約管理和證據(jù)管理民事訴訟糾紛案件的勝負(fù)，其關(guān)鍵和核心就在于取得于

95、己有利的證據(jù)。工程領(lǐng)域內(nèi)的欠款糾紛，少則幾十萬、多則幾千萬，甚至關(guān)系到一個(gè)企業(yè)的生死存亡。但很多施工企業(yè)證據(jù)意識極其薄弱，一旦涉及訴訟，因證據(jù)問題導(dǎo)致主動(dòng)權(quán)喪失，利益受損的情況并不少見。承包人無論作為原告起訴追討欠款還是被訴作為被告，均須有經(jīng)得起質(zhì)證的有效證據(jù)作支撐才能最大限度地維護(hù)自身合法權(quán)益，而有利于己的證據(jù)只能積累于法律事實(shí)發(fā)生的同時(shí)，來源于合同履行的管理過程中，這完全取決于承包人合同和履約管理的能力和水平。不重視證據(jù)管理和履約管理，認(rèn)為在訴訟時(shí)找個(gè)好律師或代理人就行了的意識和觀念是非常有害和極其錯(cuò)誤的。再有理的官司，如缺乏過硬、有效的證據(jù)，再好的律師和代理人也是無能為力。事實(shí)上，這種亡

96、羊補(bǔ)牢式的落后的企業(yè)管理思想既與現(xiàn)代企業(yè)管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范為主的管理理念不符，同時(shí)也是造成企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)利益受損的重要原因之一。因此，根據(jù)我國民事證據(jù)方面的有關(guān)法律規(guī)定，提高證據(jù)意識和強(qiáng)化證據(jù)及履約管理的能力，對包括企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在內(nèi)的所有與履約管理有關(guān)的人員進(jìn)行相關(guān)的證據(jù)規(guī)定的培訓(xùn)，使之在合同履約過程中能以證據(jù)的要求來實(shí)施管理，對于施工企業(yè)來講，這個(gè)問題是十分緊迫和突出的。應(yīng)對建議：1）對有關(guān)負(fù)責(zé)人、合同及造價(jià)管理人員、法務(wù)部門人員作為培訓(xùn)重點(diǎn)，組織專門培訓(xùn)，認(rèn)真學(xué)習(xí)證據(jù)規(guī)定。結(jié)合本企業(yè)實(shí)際和履約管理的特點(diǎn)，提高證據(jù)意識和證據(jù)管理能力；2）按證據(jù)規(guī)定的要求，建立嚴(yán)格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保

97、管制度，加強(qiáng)檢查，確保證據(jù)的固定和保管工作；3）建立企業(yè)合同和資料管理人員的履約管理責(zé)任制，量化考核指標(biāo)，對因證據(jù)意識不強(qiáng)、違反管理規(guī)定造成損失的追究個(gè)人責(zé)任；4）結(jié)合施工合同的有關(guān)條款的約定，研究各類簽證和索賠期限，在履約過程中凡應(yīng)在約定期限中提出的書面要求、通知、函件，應(yīng)專人負(fù)責(zé)，及時(shí)提出，使之固定成為證據(jù)。（3）律師在履約管理中的作用律師在施工合同履約管理中形成證據(jù)的哪些環(huán)節(jié)可以提供非訴訟法律服務(wù)呢？這應(yīng)從會引起訴訟的可能性和目前訴訟發(fā)生頻繁的領(lǐng)域?qū)ふ掖鸢浮Ｒ越ㄔO(shè)合同糾紛為例，由于建筑法、合同法、招投標(biāo)法等法律、法規(guī)形成完整的法律體系，對建筑行業(yè)的傳統(tǒng)管理提出了一系列的新課題，許多問題成

98、為建筑施工企業(yè)的管理難題，這正是律師的非訴訟服務(wù)可以大力拓展的重要領(lǐng)域。這些新課題和管理難題主要有：1）關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)過程中的證據(jù)收集，招投標(biāo)法關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定中有6條是有關(guān)中標(biāo)無效的，4條是可由行政管理部門“責(zé)令改正”，2條是重新招標(biāo)的規(guī)定，這共計(jì)12條法律規(guī)定都可以成為當(dāng)事人訴訟的訴請，而此類訴訟原告必須提供相應(yīng)的證據(jù)。這些證據(jù)的取得和收集，對于施工企業(yè)來說，是一個(gè)挑戰(zhàn)！誰能夠在起訴前為收集、形成這些證據(jù)提供良策，誰將贏得這個(gè)市場。2）關(guān)于承包商資和方式的依法運(yùn)作和證明文件。建筑法對建設(shè)工程承包人的資質(zhì)和禁止轉(zhuǎn)包作有一系列的明確規(guī)定，例如，禁止越級、掛靠承包工程、禁止將其承包的建筑工

99、程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給他人和分包單位的再分包等等，施工企業(yè)目前的對策是聯(lián)合承包工程、項(xiàng)目經(jīng)理集中統(tǒng)一管理，大力發(fā)展勞務(wù)分包。這三條措施都存在一個(gè)管理上的難題：憑什么來證明這三條措施下的行為是符合法律規(guī)定的或者不違反法律？這需要有相應(yīng)的證據(jù)，而證據(jù)只能來自簽訂合同、履行合同的過程中。這需要律師在合同簽訂和履行過程中給施工企業(yè)以必要的非訴服務(wù)，即合同管理的服務(wù)。3）關(guān)于工程質(zhì)量規(guī)范管理和無過錯(cuò)責(zé)任的證據(jù)積累。確保工程質(zhì)量的安全，這是新頒布法律法規(guī)調(diào)整的重點(diǎn)，也是作為不動(dòng)產(chǎn)對眾多使用人和購房者的最大的法律保障。法律對此做出了一系列非常明確具體的新規(guī)定。證據(jù)規(guī)定第4條第四款、第六款分別對建筑物

100、及懸掛物、倒置墜落以及缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任作了明確規(guī)定，同時(shí)要求承包人的資料管理必須適應(yīng)遇到此類訴訟的舉證責(zé)任倒置的要求。建筑法第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”這甚至要求在建筑物交付使用后的50年以內(nèi)，承包人都必須隨時(shí)準(zhǔn)備應(yīng)付此類訴訟，并且能夠憑證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)，沒有責(zé)任。一旦當(dāng)事人認(rèn)識到此類證據(jù)對企業(yè)生存、發(fā)展的極端重要性，還敢怠慢嗎？這不是給律師的工程質(zhì)量的非訴訟服務(wù)展現(xiàn)了廣闊的天地嗎？4）關(guān)于工程造價(jià)的簽證確認(rèn)和索賠舉證的巨大非訟服務(wù)工作量。我國每年在建設(shè)領(lǐng)域投資多達(dá)數(shù)佰萬億，在工程造價(jià)的進(jìn)度付款和竣工結(jié)算過程中，都存在著雙方簽證確認(rèn)的工作；工程造價(jià)簽證確認(rèn)的過程就是形成證據(jù)的過程；有關(guān)造價(jià)的工程索賠以及工期、質(zhì)量的反索賠，都依賴相應(yīng)的證據(jù)，否則將難以提起訴訟，也難以在訴訟中占據(jù)主動(dòng)地位。這是律師提前介入，在工程造價(jià)領(lǐng)域大顯身手的最有作為的非訴訟服務(wù)，從某種意義上說，這是律師幫助當(dāng)事人形成、收集、積累證據(jù)的服務(wù)。