1、建筑工程爭議解決途徑及典型案例解析 The Settlement for Construction Dispute & Case StudyThe Settlement for Construction Dispute & Case Study內容索引工程爭議的法律適用建筑工程常見爭議與特點不同的爭議解決途徑恰當應對爭議的發生典型案例解析如何預防工程爭議 工程爭議的法律適用 1l基本立法：中華人民共和國建筑法中華人民共和國合同法中華人民共和國招標投標法 l司法解釋：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋合同法解釋（一）、（二） l行政法規及部門規章：建筑工程施工發包與承
2、包計價管理辦法建設工程質量管理條例 l地方法規常見建筑工程爭議2l建筑工程常見爭議類型工程造價類工期偏差類工程質量類l按爭議原因區分爭議類型合意缺失 理解有誤索賠策略不當得利證據紕漏兩種主要爭議解決途徑兩種主要爭議解決途徑l自力救濟及特點l公力救濟訴訟仲裁 不同的爭議解決途徑 3l訴訟的適用特點l程序要求嚴格l法官裁判l二審終審l費用便宜l仲裁的適用特點l程序要求相對寬松l專家裁判l一裁終局l費用昂貴l注意事項l合同中要做出選擇l關于周期l其他 不同的爭議解決途徑 3恰當應對爭議的發生恰當應對爭議的發生4l窮盡自力救濟l仲裁、訴訟的選擇與技巧仲裁還是訴訟？原告還是被告？變更請求與撤訴 典型案例
3、解析5l基本案情l爭議焦點l相關法條l案例解析案案例例一一： 關關于于黑黑白白合合同同l基本案情 2008年1月，某美國化工公司（以下簡稱A公司），因在上海業務發展需要，在浦東新區投資改造其亞太區技術研發中心，并全權委托某國外建筑設計事務所（以下簡稱B事務所，未在中國設立分支機構）負責工程的管理。A公司與B事務所于2008年2月在A公司亞太區總部悉尼簽署了書面合同，雙方合同約定，所有與工程相關的工作內容均由B事務所負責，A公司按照工程進度支付固定工程總價300萬美元。 同年6月，B事務所經過招投標，以代甲方的身份與某施工單位（以下簡稱C承包商）簽署了建筑工程施工合同，合同金額人民幣600萬人民
4、幣。工程于2009年3月實際竣工，并順利通過了消防驗收。期間，B事務所累計支付C承包商工程款人民幣650萬（含變更）。 工程投入使用前，因B事務所在中國未注冊成立分支機構，在其協調下，A公司與C承包商補充簽署了一份建筑工程施工合同， 合同金額為人民幣650萬，并在備忘錄中注明，該合同為“假合同”。C承包商依據該“假合同”向A公司開具了人民幣650萬元的發票。 2009年6月，C承包商以A公司拖欠工程款為由，對A公司提起訴訟。案案例例一一： 關關于于黑黑白白合合同同A公司公司B事務所事務所C承包商承包商“假合同”案案例例一一： 關關于于黑黑白白合合同同l爭議焦點 C承包商簽署的兩份建筑工程施工合
5、同，誰是白合同，誰是黑合同？B事務所支付的款項是否應認定為工程款？資質問題是否會導致其B事務所與A公司之間的合同無效 ？案案例例一一： 關關于于黑黑白白合合同同l相關法條 招標投標法第46條： “招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。 ” 合同法第12條 ： 合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款： （一）當事人的名稱或者姓名和住所； （二）標的； （三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任； （八）解決爭議的方法法。當事人可以參照各類合
6、同的示范文本訂立合同法。 合同法第30條： “有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。” 最高人民法院司法解釋第21條： “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。” 案案例例一一： 關關于于黑黑白白合合同同l案例解析什么是“黑白合同” 把握建筑工程合同的“實質性”內容黑白合同的法律漏洞及律師建議案例二：關于總價包干與變更案例二：關于總價包干與變更l基本案情 某法國飛機零部件制造公司（以下簡稱A公司），在中國西部某省投資建
7、廠。2006年4月，A公司與某外資工程公司（以下簡稱B工程公司）簽訂工程承包合同，合同固定總價為人民幣6000萬元。截止工程完工， A公司累計支付B工程公司工程款5800萬元。 后因雙方對工程變更部分的金額確認存在巨大分歧，不能完成竣工決算，B工程公司于2008年4月向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁，要求A公司支付工程變更款人民幣600萬元。 B公司提出變更索賠的依據主要包括： 1、由A公司各專業工程師簽署的工程變更單 2、由現場監理工程師簽署的相關專業的簽證單 3、B工程公司提交的部分變更單未經A公司工程師簽署，但變 更單上均注明：“須在3日內答復，逾期不予答復，視為認可。”案案例例二二
8、：關關于于總總價價包包干干與與變變更更 變更索賠依據變更索賠依據甲方工程師簽證甲方工程師簽證 ？監理簽證監理簽證 ？未經簽證未經簽證案案例例二二：關關于于總總價價包包干干與與變變更更l爭議焦點總價包干合同是否可以變更？A公司工程師的簽證是否可以作為變更的依據？監理工程師的簽證是否可以作為變更的依據？未經簽署的變更單是否可以作為變更的依據？案案例例二二：關關于于總總價價包包干干與與變變更更l相關法條 司法解釋第22條： 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。 合同法第49條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有
9、理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效法。 建設部工程建設監理規定第14條 工程建設監理一般應按下列程序進行： （一）編制工程建設監理規劃；（二）按工程建設進度、分專業編制工程建設監理細則；（三）按照建設監理細則進行建設監理；（四）參與工程竣工預驗收，簽署建設監理意見； （五）建設監理業務完成后，向項目法人提交工程建設監理檔案資料 案案例例二二：關關于于總總價價包包干干與與變變更更l案例解析 總價包干并非無條件的閉口合同關于公司工作人員的簽證關于監理工程師簽證單方意思表示不具有合同約束力法律建議：程序要明確，授權要明示案案例例三三：關關于于掛掛靠靠、轉轉包包和和分分包包l基本案情 2005年
10、10月，某世界500強企業（以下簡稱A公司）在上海某工業園區投資建廠，并與某大型建筑工程公司（以下簡稱B工程公司）簽署工程總承包合同。但總承包合同的施工內容僅包含土建工作內容，后雙方簽署補充協議，將機電工程納入B工程公司施工范圍。 在施工過程中，A公司發現負責機電工程施工的具體施工人員并非B工程公司員工，且施工質量低下，遂以違法轉包為由要求解除補充協議，并要求B工程公司賠償損失。B工程公司則堅持認為，該部分機電工程施工內容，只是分包而已，其正常分包行為并不違法。后雙方就該糾紛提請仲裁。案案例例三三：關關于于掛掛靠靠、轉轉包包和和分分包包工程施工合同機電工程補充合同轉包？轉包？掛靠？掛靠？分包？
11、分包？案案例例三三：關關于于掛掛靠靠、轉轉包包和和分分包包l爭議焦點總承包合同與該補充協議是否應當視為一個合同？針對該補充協議，是否構成非法轉包？如果按照分包處理，是否構成非法分包？ 案案例例三三：關關于于掛掛靠靠、轉轉包包和和分分包包l相關法條 建筑法第28條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止將建筑工程肢解發包。 司法解釋第2條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 司法解釋第4條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。案案例例三三：關關于于掛掛靠靠、轉轉包包和和分分包包l案例解析 如何判斷掛靠、轉包與非法分包 法律應對：簽訂合同前對承包商的情況做出調查，并查驗其相關證照；在合同中明確責任；在付款上，留有余地。l完善工程合同l加強變更控制l注意證據保全l強化制度管理工程爭議，預防為主工程爭議，預防為主6
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