1、部門：浙滬區域時間：2015年1月13日建設工程施工合同糾紛司法解釋（二）主要內容探討目 錄司法解釋（一）核心條款解讀司法解釋（二）出臺的背景司法解釋（二）36條主要內容司法解釋（一）核心條款解讀最高人民法院嚴格按照現行法規定在法律授權的范圍內結合民事審判實際制定最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“解釋”），充分體現現行法律規定的原則和精神，努力實現人民法院公正與效率的工作主題。解釋包括以下原則：1、盡量維護合同的效力：合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款；對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理。2、進

2、一步明確了合同解除條件。3、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。4、“黑白合同”應以備案的中標合同為準。5、發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可。6、拖欠工程價款應當支付利息。7、加強了對農民工合法權益的保護等。司法解釋（一）核心條款解讀一、關于合同效力第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據中華人民共和國合同法（以下簡稱“合同法”）第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未得取建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者

3、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。司法解釋（一）核心條款解讀二、工程質量問題第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。三、對墊資條款不作無效處理第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利

4、息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。司法解釋（一）核心條款解讀四、關于合同解除第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑

5、材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。司法解釋（一）核心條款解讀五、關于工程結算第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。六、拖欠工程價款應當支付利息第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。司法解釋（一）核心條款解讀七、加強對農民

6、工合法權益的保護第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。八、關于“黑白合同”的處理原則第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。司法解釋（二）出臺的背景背景：自2005年1月1日解釋頒布實施，迄今已逾八年。在此期間，司法實踐中出現了不少新的疑難復雜的法律問題，如中標通知書的法律效力問題、建設工程施工合同效力認定問題、建設工程價款

7、優先權的行使問題、突破合同相對性問題、工程司法鑒定問題等，而各地高院、中院針對本地的司法實踐又相繼出臺了指導性意見、規定，執法尺度不一；同時，當時制定解釋的保障農民工利益、積極清理“三角債”的立法大背景有所改變?；谝陨显?，迫切需要最高院出臺解釋（二）或指導意見，以起釋疑解惑和統一執法之用。解釋（二）或指導意見可能將包括并解決實踐中迫切需要解決的如下疑難問題：司法解釋（二）36條主要內容問題一：合同價款低于成本價的，合同無效?！俺杀緝r”如何認定，是按照企業成本價，財務成本還是項目標底，或是其他標準？合同因低于成本價認定無效時如何結算，是仍按照合同約定結算還是應當按照成本價結算？（一）問題背景

8、（二）問題分析第一種意見認為投標人不得以低于成本的報價競標僅是針對必須進行招標的建設工程項目而言，對于其他建設工程項目，發承包雙方以低于成本價的工程價款簽署建設工程施工合同的，如不存在法律法規規定致使合同無效的情形，應予以肯定其效力，以保障交易秩序的穩定。第二種意見認為不論項目是否需要招投標，約定的工程價款低于成本價均屬于不正當的競爭行為，發承包雙方簽署的建設工程施工合同應屬無效。司法解釋（二）36條主要內容（三）建議根據上述兩種不同觀點，有以下兩種修改意見：【第一種意見】解釋二新增條款：“經過招投標而簽訂的建設工程施工合同，合同約定工程價款低于成本價的，承包人主張合同無效的，應予支持。合同被

9、認定無效后，承包人請求按照成本價結算，應舉證證明合同約定工程價款低于成本價。未經過招投標而簽訂的建設工程施工合同且該工程不屬于必須進行招標的。承包人以工程價款低于成本價主張合同無效的，不予支持，但承包人有證據證明存在中華人民共和國合同法第五十四條規定的情形，承包人在法定期限內要求撤銷或變更合同的，應予支持。司法解釋（二）36條主要內容人民法院認定合同約定工程價款是否低于成本價時按照以下情形分別處理：（1）承包人有企業定額的，按照企業定額確定成本價；（2）承包人無企業定額的，參照發包人項目招標標底或發包人去除利潤后的招標控制價確定成本價；（3）發包人未設置項目招標標底或招標控制價的，按照造價主管

10、部門發布的同類項目市場成本價認定工程成本價。”司法解釋（二）36條主要內容【第二種意見】解釋二新增條款：“合同約定工程價款低于成本價，承包人主張合同無效的，應予支持。合同被認定無效后，承包人請求按照成本價結算的，應予支持，但承包人故意或具有重大過錯的除外。承包人應舉證證明合同約定工程價款低于成本價，人民法院認定合同約定工程價款是否低于成本價時按照以下情形分別處理：（1）承包人有企業定額的，按照企業定額確定成本價；（2）承包人無企業定額的，參照發包人項目招標標底或發包人去除利潤后的招標控制價確定成本價；（3）發包人未設置項目招標標底或招標控制價的，按照造價主管部門發布的同類項目市場成本價認定工程

11、成本價。”司法解釋（二）36條主要內容問題二：內部承包是否有效，與掛靠、非法轉包的界限如何認定？（一）問題背景（二）建議解釋二中新增條款：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構、在冊職工或股東簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構、職工或股東施工，并按企業資質等級要求在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同。當事人以內部承包人無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容問題三：發包人未取得建設用地使用證的，施工合同是否有效？（一）問題背景（二）問題分析【第一種意見】認為：未取得規劃許可證的情形下所簽訂的施工合同

12、無效。理由在于：首先，任何一個建設項目都要經歷從立項、規劃、用地、施工、預售直到竣工驗收的審批登記程序，這些程序既相互獨立又相互聯系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續，則后續的審批手續一般無法完成。由于未取得建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證的建筑工程屬于違法建筑。正常情況下也無法取得土地使用證。由此人們通俗地稱呼這樣的工程為“三無”工程，以這樣的建設內容為標的的建設工程施工合同，由于合同內容違法，合同當然也是違法的、無效的。司法解釋（二）36條主要內容其次，建設用地規劃許可證是取得土地使用權的前提，沒有它就不可能合法取得土地使用權，沒有土地使用權相應地也就喪失了建設工程施工合同

13、得以合法履行的基礎，無法實現合同的根本目的。由此說明中華人民共和國城鄉規劃法（以下簡稱“城鄉規劃法”）關于建設用地規劃許可證的規定屬于效力性規范。沒有取得建設用地規劃許可證的施工合同應為無效合同。再次，換一個解度講，沒有取得建設用地規劃許可證，意味著建設單位是在沒有經過規劃許可和取得土地使用權的?！镜诙N意見】當事人以建設單位未辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，不予支持。司法解釋（二）36條主要內容問題四：工程建設項目招標范圍和規模標準規定規定的必須招投標范圍中沒有明確的，如辦公樓、分割銷售的公寓式酒店是否可以認定為涉及公共利益

14、而必須進行招投標？（一）問題背景（二）問題分析2014年3月24日，國務院法制辦公室發布了關于工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）（送審稿）公開征求意見的通知，新的征求意見稿中刪除了原規定第三條第五項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程；可見國家在逐步縮小工程建設項目必須招投標的范圍，故為保持法律法規和司法解釋之間的一致性，建設解釋二直接引入相關法律法規名稱并釋明參照即可。司法解釋（二）36條主要內容(三）建議解釋二新增條款：“必須招標的工程范圍，按照中華人民共和國招標投標法和工程建設項目招標范圍和規模標準規定進行認定；省、自治區、直轄市人民政府規定本地區必須進行招標的具體范圍

15、和規模標準的，除縮小工程建設項目招標范圍和規模標準規定確定的必須進行招標的范圍的之外，在該地區內應當作為認定標準。”司法解釋（二）36條主要內容問題五：中標通知書發出后招標人或中標人一方拒絕簽訂施工合同，施工合同是否成立生效，拒絕簽訂方承擔締約過失責任還是違約責任？（一）問題背景（二）問題分析第一種意見認為，中標通知書系經過投標（邀約）、中標（承若）程序，符合合同法第二章合同訂立的有關規定，因此，合同已成立生效，盡管按招標投標法第四十六條的規定，雙方還需要再簽訂一份施工合同，但那只是對雙方在招投標文件中的約定的事項加以確定而已，故合同簽訂與否也即一方拒絕簽訂正式施工合同的，不影響合同實質成立的

16、事實。且中標通知書發出后雙方未按照招投標文件規定簽署書面合同的，即構成違約，應承擔違約責任。甚至涉及需賠償可得利益（利潤）損失。司法解釋（二）36條主要內容第二種意見認為，根據合同法第二百七十條的規定，建設工程合同屬于正式合同，招標人與中標人必須專門簽署一份施工合同，且招標投標法第四十六條又有要求，所以雙方未簽訂正式施工合同的，說明合同尚未成立，更未生效，即便形式上達成了投標（邀約）、中標（承諾）程序，僅僅系預約性質，所以一方拒絕簽訂正式施工合同的，只能追究其締約過失責任，只能獲得對方為簽訂合同而支出的有限的實際損失，如交通費等。第三種意見認為，參照最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律

17、問題的解釋第二條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同。一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”，中標通知書發出后建設工程施工合同并未成立，但系成立了一個預約合同，一方不履行訂立正式合同的義務，對方可以請求承擔不訂立合同的違約責任或要求解除預約合同并主張損害賠償。司法解釋（二）36條主要內容（三）建議根據上述三種不同觀點，有以下三種修改意見：【第一種意見】建設工程經過招標投標的，中標人收到中標通知書時，建設工程施工合同成立生效，當事人毀約，拒不簽訂建設工程施

18、工合同的，應當承擔違約責任?！镜诙N意見】建設工程經過招標投標的，中標人收到中標通知書后，一方拒絕簽訂建設工程施工合同的，建設工程施工合同并未成立，拒絕簽訂方應當承擔締約過失責任?！镜谌N意見】建設工程經過招標投標的，中標人收到中標通知書后，一方拒絕簽訂建設工程施工合同的，建設工程施工合同并未成立，拒絕簽訂方應當承擔建設工程預約施工合同違約責任。司法解釋（二）36條主要內容問題六：發承包雙方約定好保修期限低于國家或地方規定最低保修年限的，該約定是否有效？雙方約定免除承包人保修義務而由發包人自行維修的，是否有效？（一）問題分析：北京高院解答第31項規定：“建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程

19、的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限的，該約定無效。當事人就工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內承擔質量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。司法解釋（二）36條主要內容建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應依據法律、行政法規的規定承擔質量保修責任，發包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的，應于支持?！保ǘ┙ㄗh：解釋二新增條款：“發承包雙方約定建設工程保修期限低于法律、行政法規規定最頂保修期限或免除承包人保修義務的，該約定無效，但承包人為保修期低于

20、最低保修年限或免除建設工程保修義務承擔了相應費用的，該約定可認定有效?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容問題七：當事人約定的工程施工工期低于工期定額規定的最低工期的，是否有效？工期定額未規定最低工期的，如何認定合理工期？（一）問題分析北京市建筑安裝工程工期定額規定：縮短工期一般不應超過定額工期的15%，如招標人要求縮短工期超過定額工期的15%時，必須在招標文件中明示增加費用。上海市建設工程施工工期定額（2011）規定，招標工期要求與施工工期定額的壓縮幅度不得超過15%（含），以加強合同工期的源頭管理，保障合理工期。北京市住房和城鄉建設委員會關于進一步規范北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工發包承包

21、活動的通知（京建發（2011）130號）第五條規定：“建設單位應嚴格執行本市現行的工期定額及有關規定，任何單位和個人不得壓縮定額工期，確需調整的，建設單位應當組織專門論證和審定。司法解釋（二）36條主要內容、建設單位要求施工工期小于定額工期的，必須在招標文件中明示增加費用，壓縮的工期天數不得超過規定額工期的30%，超過30%的，視為任意壓縮合理工期，依照建設工程質量管理條例處理。故建議在結合上述規定的基礎上取中間值，規定合同約定工期不得低于定額工期的80%，除非發包人經專家論證并支付了合理的趕工措施費用。司法解釋（二）36條主要內容、（二）建議：解釋二新增條款：“建設工程施工合同中約定的合同工

22、期低于建設工程當地發布的工期定額中規定的最低工期的，或者當地工期定額雖無最低工期，但合同約定工期低于定額工期80%的，該工期應視為無序縮短合理工期，約定無效，但發包人為此經專家論證可行并支付趕工措施費用的除外。工期約定按照前款被認定無效的，承包人請求按照定額最低工期或定額工期的80%作為認定工期是否延誤標準的，應予支持。司法解釋（二）36條主要內容、問題八：合同無效但工程驗收合格的，工程款可參照合同約定結算，其他如質量及保修、以及工期約定是否也可以參照認定？建議：解釋二新增條款：“建設工程施工合同無效，承包人或發包人要求參照合同約定的質量驗收標準的，應予支持。發包人要求承包人參照合同約定的質量

23、保修條款承擔質量保修義務的，應予支持；但合同約定違背法律法規的強制性規定的除外。建設工程施工合同無效，承包人或發包人要求參照合同約定的工期的，應予支持，但合同約定的工期明顯低于合理工期的除外?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題九：承包人違反安全施工義務發生安全事故的，發包人可否解除施工合同？建議：解釋二新增條款：“承包人違反質量、安全施工義務拒不整改的；或工程發生重大安全事故，或發生重大質量事故且承包人負主要責任的，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題十：發包人擅自解除合同的，承包人可否要求可得利益賠償，可得利益如何認定？建議：解釋二新增條款：“發

24、包人擅自解除或因發包人責任解除建設工程施工合同的，承包人主張可得利益損失賠償的，應予支持。當事人有約定或已確認工程可得利益或合同約定可得利益計算方式的，按照約定執行；當事人未約定的，按照以下情形分別處理：（1）建設工程施工合同中約定的價款結算方式中可以確定利潤的，按照該方式計取利潤；（2）建設工程施工合同中約定的價款結算方式中無法確定利潤的?？蓞⒄债數亟ㄔO行政主管部門在簽約時發布的計價標準或計價方法中所含的利潤比例計算。司法解釋（二）36條主要內容、問題十一：合同解除后，結算款付款時是否需要扣留質量保修金，質量保修期如何起算？建議：解釋二新增條款：“不論何種原因解除合同，建設工程施工合同解除后

25、，發包人向承包人支付結算工程價款時要求按照施工合同約定扣留質量保修金的，應予支持。承包人質量保修期自合同解除之日起計算?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題十二：發承包雙方共同選定的分包商，發包人是否可以要求承包人對分包商施工質量承擔連帶責任？（一）問題背景（二）問題分析第一種意見認為，建筑法第二十九條第一、二款規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總

26、承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。司法解釋（二）36條主要內容、由上述規定推斷，總承包人應對分包工程履行審慎審查和監督管理的義務，如出現質量問題的，除發承包合同另有約定外，不論分包商是否為發承包雙方共同選定，總承包人均應承擔連帶責任，考慮到實踐中確實存在發包人強行指定分包商的情況，故而如總承包人能夠提供發包人存在上述過錯的證明材料的，可以免除總承包人的連帶責任。第二種意見認為，實踐中存在諸多發包人直接指定分包人的情形。發包人直接指定分包，造成建設工程質量缺陷的，若總承包人履行總包管理職責的，則應由發包人自己承擔過錯責任；若總承包人沒有履行或沒有完全履行總包管理

27、職責的，在發包人承擔責任的同時，承包人也應當承擔由于其履行總包管理職責瑕疵的過錯責任，而非連帶責任。司法解釋（二）36條主要內容、（三）建議：根據上述兩種不同觀點，有以下兩種修改意見：【第一種意見】發承包雙方共同選定分包商施工存在質量問題的，除承包人能證明發包人存在過錯的，承包人應對分包商的施工質量承擔連帶責任，但雙方另有約定的除外?！镜诙N意見】發承包雙方共同選定分包商施工存在質量問題的，發包人主張承包人對分包商的施工質量向發包人承擔連帶責任的，不予支持。司法解釋（二）36條主要內容、問題十三：工程未經驗收情況下，如承包人同意發包人提前使用，是否還可認定發包人擅自使用？（一）問題背景（二）問

28、題分析我國現行法律法規明文禁止工程未經竣工驗收合格即交付使用的行為，具體規定如下：建筑法第六十一條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件，建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”建設工程質量管理條例第十六條規定：合同法第二百七十九條：。司法解釋（二）36條主要內容、以上法律、行政法規基于確保建設工程的質量、保障社會公共安全和人民群眾的生命財產安全的考慮，均規定未經驗收或驗收不合格的不得投入使用，即“擅自使用”的認定標準是“未經驗收或驗收不合格”，而不是以

29、是否經承包人同意作為標準。施工單位施工過程中故意違反設計要求和施工規范或偷工減料獲取不當利益，當發包人使用后，承包人再以發包人違法“擅自使用”為由，不同意承擔工程質量責任，這將不利于建筑市場秩序的維護和雙方矛盾的解決。（三）建議建議（解釋二）對（解釋一）第十三條予以補充：“工程未經驗收情況下，即使承包人同意發包人提前使用，仍應認定發包人擅自使用?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題十四：雙方施工合同對承包人提前工期和費用索賠限定期限但未明確約定逾期后果，承包人未按期限提出的，訴訟中如何處理？如雙方合同同時約定了逾期視為喪失權利的，如何處理？（一）問題分析：如建設工程施工合同系基于雙方真實意思表

30、示簽署的有效合同，應當遵循合同意思自治的原則，嚴格按照合同約定執行，如無約定的，可參照相關規定。（三）建議：（解釋二）新增條款：“當事人對工期索賠期限有約定的，從其約定，對工期索賠無約定或約定不明的，工期逾期違約金的訴訟時效適用一般時效，從實際竣工之日起算。司法解釋（二）36條主要內容、問題十五：固定單價合同，遇到工人、材料價格大幅上漲時，是否可以調整，如何調整？（一）問題分析：建設工程施工合同即使為固定價格形式，但不代表價格無論出現何種情況均不調整，應在遵循雙方約定的基礎上維護市場交易的公平性和穩定性，施工合同履行過程中出現的人工、材料價格大幅上漲如系雙方當事人在基準日期前無法合理預見的，符

31、合情勢變更的情形，應按照合同約定或相關規定予以調價。最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）（以下簡稱“合同法解釋二”）第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化司法解釋（二）36條主要內容、，繼續履行合同對于當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！保ǘ┙ㄗh：解釋二新增條款：“發包人與承包人約定的合同價格形式為固定單價的，在合同履行期間市場價格大幅波動。雙方當事人在合同中約定了調整方式的，應當按照約定方式進行調整。沒

32、有約定或者約定不明確的，可以按照省級或行業建設主管部門或授權的工程造價管理機構的規定調整。雙方當事人在合同約定不得調整的或承包人承擔無限風險的，承包人請求依照最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）第二十六條予以調整的，應予支持?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題十六：總價包干合同解除時，如何結算工程款？固定總價包括范圍有爭議時如何處理？對于增加或減少工程量的結算如何處理？解釋二新增條款：“總價包括包干合同解除后，雙方對已完工程量的結算方式無法達成一致的，可以按照合同鑒定時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款分別計算出已完工程造價和總造價并進而確

33、定已完工程造價占總造價比例，并以該比例乘以包干總價確定已完工程量造價。當事人對固定總價合同已完施工范圍沒有約定或約定不明確的，以合同簽訂時依據的設計圖紙等原始資料確定已完施工范圍。固定總價合同已完成的施工范圍外工程量增加或減少的，雙方未達成一致意見的，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準計算增加或減少部分的工程造價司法解釋（二）36條主要內容、問題十七：當事人約定，發包人受到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，如何認定“發包人答復”？發包人僅是表示不同意承包人送審造價的，但未針對竣工結算文件提出具體意見的，是否可以認定為已經答復？（一）問題背景（二）

34、問題分析最高人民法院關于如何理解和適用第二十條的復函（2005民一他字第23號）規定：“適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件，承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用司法解釋（二）36條主要內容、條款第33條”第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。”（三）建議：解釋二對解釋一第二十條予以補充細化：“發包人答復是

35、指發包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內給予確認或提出修改意見的行為，即發包人對承包人提供的送審價和送審資料提出了實質性的書面確認或異議。發包人僅是表示不同意承包人送審造價的，但未針對竣工結算文件提出具體意見的，不能認定為已經答復。司法解釋（二）36條主要內容、問題十八：合同約定了發包人對承包人竣工結算文件的審核期限及違約責任，發包人在約定的審核期限之內主張承包人送審資料不全的，審核期限是否以資料齊全之日重新起算：發包人超過約定期限主張資料不全的，可否直接認定發包人違約？建議：解釋二新增條款：“建設工程施工合同對發包人審核竣工結算文件期限及違約責任有關約定，發包人應按約定審核。發包人在約定的

36、審核期限內主張承包人送審資料不全的，審核期限從資料齊全之日重新起算：發包人主張承包人送審資料不全，承包人明確表示按照已提交的送審資料結算并自愿承擔資料不全后果的，審核期限以承包人做出該意思表示之日起算。發包人超過約定期限主張資料不全的，審核期限不重新計算，承包人可以追究發包人逾期審核的違約責任?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題十九：因違法招投標導致中標備案合同和雙方另行簽訂的合同都無效的，工程價款如何結算？雙方另行簽訂的合同在前，中標備案合同在后，是否可以認定串通招投標而導致中標無效？（一）問題分析北京高院解答第15項第三款規定：“備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政

37、法規的強制性規定認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款?！贝ㄍ稑诵袨閼斀Y合招投標相關法律法規規定和事實情況予以認定，不能僅憑合同簽訂時間判斷。司法解釋（二）36條主要內容、（二） 建議：解釋二新增條款：“法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，因違法招投標導致中標備案合同和雙方另行簽訂的合同都無效的，應以雙方實際履行的合同為準結算工程價款。對串通招投標行為進行認定，必須嚴格按照中華人民共和國招標投標法及中華人民共和國招標投標法實施條例等相關法律法規，結合相關證據綜合考慮，不能僅以合同簽訂時間的先后作為判斷標準?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十：非強制招投標項

38、目，應主管部門要求或雙方當事人自愿進行了招投標程序，雙方又另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，如何結算工程款？建議：解釋二新增條款：“法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，雙方當事人通過招投標程序并簽訂建設工程施工合同，應按中華人民共和國招標投標法及中華人民共和國招標投標法實施條例的規定執行。雙方又另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，應當以中標備案合同作為工程價款的結算根據。”司法解釋（二）36條主要內容、問題二十一：雙方簽訂的備案合同實質性內容違背招投標文件的，如何結算工程款：實質性內容如何認定？工程款結算條款是僅指計價方式，還是包括了工程款支付時間等條款？建議

39、：解釋二新增條款：“當事人按照法律規定進行招投標后，不得另行簽訂背離招投標文件的實質性內容的其他協議，否則應按照招投標文件規定結算工程價款。其中，實質性內容主要指建設工期、施工質量、計價方式、工程價款支付期限等對雙方權利義務有重大影響的內容?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十二：雙方另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，且已經按該合同結算完畢，一方是否仍可以提出按中標備案合同進行重新結算？（一）問題分析：合同結算完畢代表基本權利義務已履行完畢，且代表雙方當事人在結算時已 結算價款達成了合意。出于維護交易穩定的考慮，法院不應支持當事人要求按照其他合同重新結算的請求。（二）建議：解釋

40、二新增條款：“雙方在履約過程中另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，且已經按該合同結算完畢，一方提出按中標備案合同重新結算的，不予支持?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十三：發包人委托的造價咨詢企業出具的結算文件已由承包人確認，但該造價咨詢企業超越資質或無資質的，承包人可否以此為由主張結算文件無效并要求重新結算？建議：解釋二新增條款：“當事人訴前已經 另一方委托的造價咨詢企業出具的工程造價成果文件進行確認，訴訟中要求重新鑒定的，不予支持。但一方當事人以工程造價咨詢企業未取得工程造價咨詢企業資質從事工程造價咨詢活動或者超越資質等級承建工程造價咨詢業務出具的工程造價成果文件無效為由要

41、求重新鑒定的，應予支持。”司法解釋（二）36條主要內容、問題二十四：施工過程中，發包方工作人員確認的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結算依據？雙方對簽證形式要件有明確約定，承包人簽證不滿足約定要件但已經實際施工，是否可以作為工程價款結算依據？（一）問題分析：北京解答第9項規定“當事人在施工合同中頗有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外：沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對

42、方知道或應當知道該簽證人員每月代理權的除外?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、第10項規定：“工程監理人員在監理過程中簽證確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外?！保ǘ┙ㄗh：解釋二新增條款：“施工過程中，發包人工作人員及監理人在授權范圍內確認的工程量以及價款等的簽證可以作為工程價款結算的依據：發包人對其工作人員已明確授權限制并告知承包人的除外。承包人提供的簽證材料不滿足雙方對簽證形式要件的明確約定，但能夠證明確為發包人要求并已實際施工的，可以作為索賠證據

43、確認相應的工程價款結算。”司法解釋（二）36條主要內容、問題二十五：發承包雙方在造價結算過程中有爭議，承包人要求發包人先行支付無爭議部分工程款是否應當支持？發包人以結算未最終確定為由拒絕支付，承包人要求發包人對無爭議部分欠付的工程款承擔逾期付款違約金應否支持？建議：解釋二新增條款：“發承包雙方在造價結算過程中爭議，承包人要求發包人先行支付已有結算協議或無爭議部分工程價款的，應予支持：對于有爭議部分造價，可在價款確認后支付或雙方通過合同約定的爭議處理方法解決。承包人要求發包人先行支付已有結算協議或無爭議部分工程價款，發包人以結算未最終確定為由拒絕支付的，不予支持，且承包人有權要求發包人對已有結算

44、協議或無爭議部分欠付的工程價款承擔合同約定的逾期付款違約責任?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十六：承包人對于發包人逾期支付工程款的利息和違約金可否同時主張？（一）問題分析：合同法解釋二第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公司原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”（二）建議：解釋二新增條款：“當事人雙方在合同中明確約定發包人逾期支付工程價款應同時承擔利息和違約金的，承包人就發包人逾期支付工程價款同時主張利息和違約金的，應予支持，但發包人可以行使違約金過高的抗辯權。

45、”司法解釋（二）36條主要內容、問題二十七：發包人存在合作開發方，承包人可否同時要求合作方承擔連帶付款責任；發包人股東或關聯公司參與工程施工管理，承包人可否要求其承擔連帶付款責任？（一）問題分析：發包人合作開發方作為開發投資方和利潤分享方，應當對欠付工程款承擔責任：但發包人股東或關聯公司如僅參與工程施工管理賺取管理費而并不與工程開發建設利益直接掛鉤的，本著公司的有限責任原則，不應承擔連帶責任。北京高院解答第39項規定：“兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。承包人僅以建設工

46、程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、（二）建議：解釋二新增條款：“發包人存在合作投資。建設方，發包人拖欠工程價款，承包人主張合作方承擔連帶責任的，應予支持。發包人股東或關聯公司參與工程施工管理的，承包人僅以此主張其承擔連帶付款責任的，不予支持?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十八：發包人欠付工程款，承包人可否拒絕移交資料及工程？（一）問題分析：合同法二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支持的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的意外，承包人可以與發包人協議將該工程折

47、價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款被該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”上述規定并未賦予承包人拒絕移交工程的權利，其僅享有工程款優先受償權，并不享有留置建設工程不與交付的權利，因為留置權僅限于動產。（二）建議：解釋二新增條款：“承包人不得以發包人欠付工程價款為由拒絕移交工程，但承包人已行使工程價款優先受償權或當事人另有約定的除外?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題二十九：當事人對保修金返還期限約定不明確或僅籠統約定保修金在保修期滿后返還，因工程主體結構保修期為設計年限，此種情況下如何認定保修金返還期限？（一）問題分析：建設部、財經部關于印發的通知規定缺陷責任期一般為六個月

48、、十二個月或二十四個月，具體可由發、承包雙方在合同中約定?！比毕葚熑纹跐M，發包人應將質量保修金返還承包人，根據上述規定，缺陷責任期一般不得超過2年，故如雙方未明確約定的，應適用2年的缺陷責任期。（二）建議：解釋二新增條款：“當事人對保修金返還期限沒有約定、約定不明確或僅籠統約定保修金在保修期滿后返還，承包人在工程竣工驗收合格滿兩年且已完成缺陷整改時要求返還保修金的，應該予支持”。司法解釋（二）36條主要內容、問題三十：實際施工人要求發包人承擔責任時，發包人對承包人享有的抗辯權（如質量、工期等違約責任以及訴訟管轄地約定抗辯）能否對抗實際施工人？建議：解釋二新增條款：“實際施工人應在施工中確保工程

49、質量，實際施工人在發包人欠付工程價款范圍內要求發包人承擔責任的，發包人對承包人所享有的質量和工期等實體抗辯權及訴訟管轄約定的程序抗同樣適用對抗實際施工人?！眴栴}三十一：發包人是否欠付工程款的舉證責任由誰承擔？對于“欠款”的理解，是僅指工程款還是經過結算后的實際欠款（可能存在違約金或者損失的情況）？如果發包人尚未與承包人進行結算，是否判決發包人承擔責任，還是駁回實際施工人的請求（以條件不成就為由）并告知待條件成就可另行主張？司法解釋（二）36條主要內容、建議：解釋二新增條款：“實際施工人以發包人為被告主張權的，對工程價款是否欠付的舉證責任，由發包人承擔，如果發包人尚未與承包人進行結算，如實際施工

50、人起訴時已經具備結算條件的，則應在訴訟中進行司法鑒定以確定工程造價及發包人欠付款范圍：如實際施工人起訴時尚不具備結算條件，則應告知實際施工人將條件成就可另行向發包人主張權利，工程價款的欠付范圍應當按照發承包雙方按照合同約定進行最終結算后的欠款?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題三十二：工期逾期違約金訴訟時效如何起算，是約定竣工日期，還是實際竣工日期，或是工程結算完成之日？建議：解釋二新增條款：“當事人對工期索賠期限有規定的，從其約定。對工期索賠無約定或約定不明的，工期逾期違約金的訴訟時效適用一般時效，從實際竣工之日起算?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題三十三：工程款訴訟時效如何計算？是合

51、同約定結算付款時間，工程移交之日，還是結算完成之日，或是保修金返還期限屆滿之日？建議：解釋二新增條款：“當事人對工程結算款支付期限有約定的從其約定；當事人對工程結算款支付期限沒有約定或約定不明的，承包人請求支付工程結算款的訴訟時效按照以下情形分別處理：（1）當事人對工程結算款付款時間有約定的，訴訟時效從約定付款之日起算;（2）當事人對工程結算款付款時間沒有約定或約定不明確的，訴訟時效從合同約定工程結算完成之日起算。”司法解釋（二）36條主要內容、問題三十四：合同無效情況下，承包人是否可以主張優先受償權？實際施工人可否主張優先受償權？建議：解釋二新增條款：“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收

52、合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，就其承建的工程在發包人欠付的工程價款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。”司法解釋（二）36條主要內容、問題三十五：承包人放棄工程款優先受償權的行為是否有效？（一）問題分析：工程款優先受償權系法定權利，不能提前放棄，但當工程竣工后該權利已達到行使條件時承包人以其實際行動表示放棄并移交工程的，已不享有工程款優先受償權的后續行使條件，故而該放棄行為有效。（二）建議：解釋二新增條款：“承包人為獲得中標或在履約過程中放棄工程價款優先受償權的行為無效，但工程竣工后承包人自愿放棄工程價款優先受償權的行為

53、可以認定有效?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、問題三十六：承包人與分包人約定，承包人支付分包工程款以發包人實際支付承包人工程款為前提，承包人因此以發包人拖欠工程款為由拒絕支付分包工程款的，如何處理？（一）問題分析：北京高院解答第22項規定：“分包合同中約定將總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效，因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支付，總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任?！彼痉ń忉專ǘ?6條主要內容、（二）建議：解釋二新增條款：“工程總承包人與專業分包在分包合同中約定，待工程發包人支付工程價款后總承包人再支付分包方工程價款，該約定應認定有效，但總承包人怠于向發包人主張工程價款的，分包方可以向總承包人主張工程價款，發包人未支付相應工程價款的舉證責任由總承包人承擔?！备?謝 聆 聽！