1、建筑法律論文：正確運用公平原則依法保護國有資產建筑工程中國有資產流失案例分析摘要三十年的改革開放，全國的基礎設施、城市建設實現了跨越式的發展。高速鐵路、高速公路等交通設施建設舉世矚目，城市高樓林立，人居環境發生了根本的變化，建筑行業真正成了國民經濟的支柱行業。但是，在全國人民心中，建筑行業確是腐敗最嚴重的領域，就連建設部部長都承認，建筑行業是腐敗最嚴重的行業。為什么建筑行業會成為最腐敗的行業呢？從法律上講，對于建筑行業的法律、法規應該說是比較全面的，合同法、建筑法、招標法等對建筑工程各過程都進行了規范，可為什么建筑工程中大額行賄受賄、國有資產大量流失，而法律對其沒起到應有的作用呢？本文是一篇案
2、例型的論文。論文以某單位建設工程招標、投標、建設、結算等過程，以案例的方式揭示國有資產如何通過“合法”的方式流失原因，分析了合同法公平原則在實施過程中被濫用，以及其他規章配合，造成國有資產大量流失的具體情況。關鍵詞建筑工程公平原則國有資產流失一、 案例正文 （一）工程招標、投標及糾紛的產生過程王某的哥哥在一市交通局工作，并任該局局長，王某從其哥那兒了解到該市交通局將主管修建一公路，總投資約1.4億元人民幣。王某就找到自己從事建筑行業的朋友張某商量，能否找一建筑公司去承建，自己從中得點信息費。張某得知這一信息后就與王某商量，合伙承建這一工程，具體分工就是王某負責取得工程的承包權，張某負責掛靠一工
3、程公司來承建，事成后，王某分得利潤的60，張某得40，雙方還簽訂了合伙協議。協議簽訂后，張某先后掛靠了三個建筑工程公司，并以收取管理費最少的公司作為承建單位，由該公司提供技術和設備，張某負責現場施工，張某只向公司繳納管理費及支付技術人員工資和設備費用，其他兩個公司參加圍標。由于只有自己掛靠的三個公司投標，張某通過王某的行賄并采取其他兩個公司高于1.4億投標，另一公司以1.2億投標，結果以1.2億中標，順利拿到了工程建設任務。王某對此很不滿意，認為這樣做賺不到錢，張某解釋說，以后你就知道了，賺錢是肯定的，并且還會賺大錢。 （二）訴訟結果及執行情況工程完工后，在結算過程中，張某提出原來雙方簽訂的工
4、程承包合同違背了公平原則，對工程價款的約定顯失公平，要求按照定額預算結算，交通局認為改變結算辦法對市政府不好交待，雙方商定通過法院判決的方式來解決這個問題，這樣交通局好對政府一個交待。于是，張某便以承建方的名義提起訴訟，要求法院撤銷合同中對價款的規定，以定額預算作為結算的依據。一審法院經審理認為，建設方以下浮超過10以上招標，確屬顯失公平，于是撤銷該合同對價款的約定，并根據建設部有關文件的規定，判決以工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見作為結算的依據。一審宣判后，交通局為了給市政府一個更充分的交待，提起了上訴，此案通過二審法院審理后，維持了原判。雙方便委托工程造價咨詢單位出具竣工結算審核意見
5、，工程造價咨詢單位審核是以工程定額計算工程造價，據此作出了最終審核意見，在審核意見中認定了該工程實際造價應為1.45億元人民幣，這樣實際上就達到了張某的以工程預算作為結算的依據的要求。執行后，張某認為，多出的2450萬元，是自己的努力，自己應該多分，要求與王某按六、四開，張某占六，王某占四，王某以先前簽訂有協議為由拒絕這一要求，張某便以要揭發其哥受賄迫使王某同意，王某認為，每次行賄都是自己，只要自己不承認，任何人都找不到證據，于是不同意張某的分配方案。張某便向有關單位舉報了王某的哥哥受賄的情況，并提供了自己兩次行賄的證據材料，原來對王某哥的行賄除了王某親自辦理外，張某也私自行賄兩次，并留下了證
6、據。此案經有關部門審結后，案件大白于天下。二、 案例分析（一）本案在建筑領域帶有普通性本案雖然是個案，但在建筑領域帶有普通性。現在公認建筑領域是最腐敗的，但從每一個工程項目來說，都是經過招標、投標，結算有有關部門審核意見甚至法院的判決等，不論從程序上還是實體上都是“依法”辦事的，為什么會出現目前這種情況呢？當領導的，首先想到的工程建設，任何一個領導上臺都要搞一個工程項目；是政績還是為了自己的利益，我想這個答案大多數人心中都明白。承建單位采取巨額行賄承攬工程，有的工程造價一億多的項目，承建單位可以一次性拿出上千萬來行賄，出現這種情況，究其原因，與我們的法律有著很大關系，特別是在“公平原則”與“顯
7、失公平”的運用上認識不一致，有人鉆了法律的空子，讓國有資產大量流失，讓腐敗分子有法律的“保護傘”。“掛靠”、“圍標”“低價中標高價結算”已成為當前建筑領域的“三步曲”。腐敗分子，他們往往找掛靠人員建設，而不會找國家建筑公司建設，掛靠從人員上講是自己信得過的，從賬務上看是最安全的，因為他們只向被掛靠的公司繳納管理費，其他一切支出都是自己說了算，賬務處理也是自己處理。（二）顯失公平的標準非常抽象，不具體，不易掌握與操作民法通則只是規定了顯失公平的民事行為可以經一方當事人請求撤銷或變更，而并未界定什么樣的情形屬于顯失公平，民法意見第71條也解釋道“雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償的原則”，但這
8、種規定仍然是抽象的概念，不具體，不好把握。即使這種規定本身也存在一定問題“，公平“”等價有償”固然是我們在市場交易中應該普遍遵守的原則，但是，是不是所有的交易、所有的民事行為都必須做到這個結果呢？法律只能做到規定公平的交易條件，而至于交易的結果，又怎么能規定什么是公平，什么是不公平的呢？如果在交易過程中，當事人雙方的法律地位和權利是平等的，交易手段也是正當的，那么當事人雙方便均有選擇、決定的自由。而當雙方當事人行使了這個自由的權利，產生了權利義務關系后，一方在并無法律過錯與行為瑕疵的前提下得到了利益，卻可以被另一方無須證明對方之過錯便請求撤銷或變更，這顯然又是一項新的不公平，也與自愿、言而有信
9、的準則相違背。最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。根據學術界的通說，顯失公平的合同應當有兩個構成要件：一是主觀要件，即一方故意利用其優勢或另一方無經驗訂立了顯失公平的合同；二是客觀要件，即客觀上當事人利益不平衡。公平、等價有償應該有其標準，沒有標準，由實施者自由裁量，當然會出現同一事實，不同的人因認識不同而作出相反的處理結果，正因如此，同一個案件，一審法院和二審法院往往出現兩種截然不同的判法，反而在群眾中造成人民法院執法不公的不良現象。由于立法的缺
10、陷造成的“執法不公”在我國的法律中是常見的，但由于建筑領域的腐敗之嚴重，更讓民眾感到反感。體育運動之所以被人們認為公正，就是因為它的裁判標準非常明確，沒有人為裁量的權力，對于執行法律也一樣，沒有明確的標準，談公正，只是紙上談兵。對于民間借貸合同，最高法規定了利率超過四倍的，超過部分無效，這就規定了一個標準，實施中沒有任意性，而建設工程最高法沒有規定一個標準，現在人們只能把預算作為一個參照標準，那么高于預算多少或低于預算多少屬“失公平”呢？沒有定論，就必然造成”顯失公平“濫用。（三）顯失公平的規定，容易被某些人濫用在建筑領域里，顯失公平沒有具體標準，所以這一規定被承建單位作為法寶，以此可以低價競
11、標，高價結算，并越來越嚴重，帶有普遍性，造成國有資產大量流失。在建筑工程中，建設單位的主要負責人往往通過自己的親屬、朋友向外傳達信息，找到承建人，并與承建人合作，掛靠某建筑公司，采取圍標、低價中標的辦法先把工程拿到手，待完工后以工程價款顯失公平為由，要求以定額作為結算依據，這已經成了建筑領域的潛規則，什么合同法、招標法、建筑法等，根本沒有作用。只要是國家財政資金投資的項目幾乎都如此。（四）現有顯失公平制度規定與發展市場經濟的要求不相符合根據最高法的解釋，以優勢或者沒有經驗來確定顯失公平的前提，這一前提，顯然不符合發展市場經濟的要求，所謂優勢，有權的與無權的、有錢的與無錢的，掌握信息多的與信息少
12、的，誰是優勢？作為國家為主體的建設單位，有權也有錢，占絕對優勢，他們所簽訂的合同都有可能被認定為“顯失公平”，炒股的大戶與散戶，當然是大戶有優勢，難道能說股票交易也是顯失公平？因此，以優勢及經驗作為顯失公平的前提與市場經濟是不相符的。“顯失公平”的立法指導思想是保護弱者，但應該保護弱者什么？怎樣保護？值得研究。在立法的時候不要忘記，我國是社會主義國家，以公有制為主體，所謂公有制，就是全國人民或者集體大眾享有所有權。在社會財富高度向少數人集中的當前，全國人民都是弱勢群體，保護公有利益，就是保護弱勢群眾的利益。對于單個的“弱勢”，本人認為，應該是保護弱者的身體健康及現有利益為前提，而不是弱者去謀取
13、其他經濟利益而從事的市場經濟活動都要保護。作為承建單位，他們不支出一分錢，都是用建設單位提供的資金，把工程完成，他們已經從中得到了好處，根本沒有損害其原有利益，如果以“顯失公平”來保護他們期待的巨大利益，這公平嗎？市場經濟本應承擔一定的風險，從建筑行業來看，只要不發生較大的安全事故，一點風險也沒有，因而造成建筑行業競爭如此激烈，為了承攬工程，大額行賄，成了只要工程拿到手，一生幸福全都有，這保護的是弱勢嗎？（五）部門文件的錯誤規定加劇了國有資產的流失在以前，承建單位低價競標成功后，要想以定額決算，還得通過訴訟程序來解決，因為建設單位想要一張法律依據，便于交差。中華人民共和國建設部以第107號令頒
14、發了建筑工程施工發包與承包計價管理辦法，此辦法出臺后，就可以不通過訴訟了。這個辦法更有利于承建方以顯失公平為由要求按定額結算。該辦法在工程決算中規定：承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件，發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商。發包方在協商期內未與承包方協商或者經協商未能與承包方達成協議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。所謂承包方的竣工結算文件，就是根據實際工程量與定額計算出來的，這個規定將合同約定的價款廢除
15、了，如果建設單位某些人受賄，當然希望以審核意見作為結算的依據，便于向單位交待，作為承建單位，他們知道審核意見也是根據實際工程量與定額計算出來的，當然是自己最希望的。這一結算方式，在財政資金投資的項目中，普遍存在，國有資產就這樣大量地被流失，我們一批批官員也從中得到了實惠，一個合法、合規的保護傘保護著國有資產的嚴重流失，保護著腐敗分子權錢交易，這是我們每一個學法律、研究法律的人都不愿意看到的。由此看出，這一辦法嚴重違背合同法，將合同中有關價款的規定變為無任何意義，加劇了國有資產的流失。（六）部門工作不到位，配合了國有資產的流失建設主管部門雖然也出臺了禁止掛靠，但對掛靠查處不力，招標單位信息公開程
16、度不夠，造成掛靠圍標，建設主管部門公布的定額信息與實際差別太多，造成預算與實際造價相差甚遠，也是造成國有資產流失和大額行賄的主要原因。建筑行業有的人說房屋建設的利潤按定額計算只有14左右，真是如此嗎？并非如此。現在市場上信息費可以收到3-4，行賄大多高達10，難道承建方都是白幫忙嗎？看看建筑商的財富，就明白了。本人管理了一個簡單的裝修工程，請朋友按最低定額預算要用二十多萬，后來自己買材料，請人裝修，只支付工錢，結果只用了八萬多，非常明顯看出，定額與實際相差太遠，如果不是定額與實際的差距，建設領域也不會有如此之大的行賄。定額本身就存在不公平性，要以一個不公正的東西來作為標準，能達到公平目的嗎？三
17、、作者的觀點（一）國有資產要受法律重點保護全國人大應從執政黨執政的長久性、穩定性的高度來認識目前我國的腐敗問題，從重點領域、重點行業，下決心解決目前的現象，首先從法律上防止腐敗的產生。一個腐敗分子造成的損失最多也就數十億，而一個有缺陷的法律，造成的損失是無法估量的。既然知道建筑領域是最腐敗的，就應該從建筑領域下手，當前最主要的是研究“顯失公平”原則的缺陷，找到解決的辦法。以前的法律重點保護國家利益和集體利益，個人的合法利益受法律保護，現在把國家利益、集體利益和公民個人的利益納入同等保護地位，從法律理論上講是應該的，但立法應該考慮我國國情，不能照搬外國的經驗。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，
18、公有制與私有制并存期間，特別是在市場經濟情況下，由于法律和規章還不夠完善，在競爭中，公有制處于不利地位，如果不加強公有制經濟的保護，社會主義國家的性質將發生改變。因此，在立法的指導思想上，還是應該把公有制經濟作為保護的重點，法律要代表大多數人的利益，而不能代表少數人的利益，只有這樣，才能通過立法保護國有資產不流失。對于現有的“顯失公平原則”，應該加以修改，個人認為，“顯失公平原則”應該保護參加經濟活動的弱勢的身體健康權和現有財產不受重大損失，對于他們參加以盈利為目的的經濟活動只要原有則產不遭受重大損失，不能包括在此之列。以本案為例，如果承建方先前沒有投入（為拿到工程行賄的不在此列），完全靠建設
19、方的資金完成了工程項目，也就是說，根本沒有損害承建方原有利益，因此不能認定為“顯失公平”，這樣，既保護了弱勢的利益，也保護了國家利益，并且便于操作。同時應該立即廢止建設部107號建筑工程施工發包與承包計價管理辦法，因為它違背了法律的有關規定。有關部門要嚴格執行招標、投標程序，杜絕掛靠。價格信息管理部門發布的價格信息要做到價格與實際相差不大，并且價格信息只是一個參考，具體定價以雙方簽訂的合同為準。這樣通過各方面的努力，防止國有資產不流失。（二）建設單位目前對策作為建設單位，在此法律問題沒解決之前，可以借鑒國外工程承包合同的辦法，采取報價的方法簽訂承包合同，也就是要求承建方對建筑工程單價按列表的方
20、式反應出來，對每項報價與市場同期相比較，選擇合理的進行協商調整，并簽訂合同，這樣的合同，不可能被認定為“顯失公平”的合同，因為它的根據是市場，而不是有關部門的定額。任何執行法律的人都不可能把市場上已經普遍存在的，認定為不合理、“顯失公平”，以此來保護國家財產，防止國有資產的流失。結上所述，立法上的缺陷是建筑工程項目中國有資產流失和產生嚴重腐敗的主要原因，對“顯失公平原則”的修定和正確運用，是保護國有資產不流失，防止腐敗的重要舉措，希望通過此案例的分析，能夠引起法律人士的高度重視。參考文獻1時中英.管理無規則M.北京:中國致公出版社,2005.2張康寧.輕松管理企業脊椎組織結構M.北京:中國財政經濟出版社,2004.3金麒,孫繼偉.論第二曲線與企業持續發展戰略J.上海經濟研究,1999(7)47-51.
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