1、前 言為切實加強院屬各單位、機關各部門工作人員的法律意識，防范法律風險，確保我院各項工作依法合規正常運作。在公司有關部門的大力支持下，我們結合實際工作，定期選編公司內外的一些案例和法律法規解釋供大家結合實際工作學習借鑒，以期達到增強全員法律意識、共同防范法律風險的目的。由于編者水平有限，難免存在不妥之處，敬請各位諒解。同時，對于實際工作中存在的法律問題請各位及時反饋給我們，以便于我們的法律宣傳教育更具有針對性、實效性。 院法律事務辦 二0一四年七月訴訟案件實例及勞務用工法律風險防范 目 錄v 一、法律風險及法律風險防范概述一、法律風險及法律風險防范概述 v 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典

2、型案例分析及訴訟過程介紹v 三、勞務用工常用法律知識要點三、勞務用工常用法律知識要點一、法律風險及風險防范概述一、法律風險及風險防范概述v（一）、什么是法律風險？（一）、什么是法律風險？ 簡單的說， 法律風險就是違反法律規定或合同約定發生經濟損失或其它損害的可能性。v1 1、法律風險最基本特點、法律風險最基本特點 廣泛性、伴生性、強制性2 2、法律風險發生的原因、法律風險發生的原因 違反了法律的規定。違反了合同的約定。損害了第三人的合法權益。其它原因存在的風險不能稱之為法律風險，但最后可能都有法律風險的形式表現出來。 3 3、常見法律風險的類型、常見法律風險的類型 合同風險 不規范經營風險 訴

3、訟風險 勞動用工風險 公司印章管理不嚴帶來的債務風險 投資合作風險 借貸風險 擔保風險一、法律風險及風險防范概述一、法律風險及風險防范概述 （二）、什么是法律風險防范？（二）、什么是法律風險防范？ 法律風險防范，指通過一定的機制、手段來發現、預防因不了解或違反法律規范或者合同約定而產生的不利結果的一系列行為措施的總和。 v1、特點： 法律風險防范是一項系統工程，需要組織保證，制度規范、責任把關、全員參與。是事前防范、事中控制，事后補救的一個動態過程。一、法律風險及風險防范概述一、法律風險及風險防范概述v2 2、項目法律風險防范、項目法律風險防范 項目是法律風險的載體，是公司生產經營 的實體，大

4、部分的權利義務都要通過項目經營來體現和實現，因此，強調法律風險防范應該更多強調項目法律風險防范的重要性，項目管理人員也更多的承載了法律風險管理的職責，法律事務工作有效融入項目管理過程，全程參與項目生產經營過程是有效落實項目法律風險防范的最終途徑。一、法律風險及風險防范概述一、法律風險及風險防范概述v糾紛發生導致的不良后果糾紛發生導致的不良后果 1 1、經濟經濟損失損失 法律糾紛的發生，最直接的就是造成經濟損失。訴訟費，仲裁費，律師費，再加上差旅費等費用，少則幾千，多則幾十萬，這個損失在目前項目利潤很低的情況下，已經影響到項目的經營成果。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程

5、介紹 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 2 2、信譽信譽損失損失 凡是進入強制執行的案件，最高人民法院都會上網公示，目的是降低被執行人的社會評價，從而維護法律權威。現在很多地方業主在招標過程中，通過最高人民法院執行信息網查詢招標人的履約能力和違約情況，有的在投標過程中被扣分，有的地方限制投標，所以高發的法律糾紛案件造成的信譽損失對企業的影響更加重大。 二、二、 典型案例分析及訴訟過程介紹典型案例分析及訴訟過程介紹v（一）退場協議引發的糾紛（一）退場協議引發的糾紛v（二）施工合同糾紛（二）施工合同糾紛v（三）固定總價分包合同糾紛（三）固定總價分包合同糾紛v（四）變更索

6、賠、窩工損失糾紛（四）變更索賠、窩工損失糾紛v（五）一（五）一起與公章有關的案件起與公章有關的案件 v（六）外用工工傷賠償案件（六）外用工工傷賠償案件二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 案情案情介紹介紹：某分包隊伍因施工力量嚴重不足，無法滿足施工需要，工期嚴重滯后，業主要求必須清退該隊伍。但外包隊伍以種種理由不愿退場，給承包方項目部施加壓力，最終項目經理與外包隊伍簽訂一份退場協議。該協議明確表示經雙方核實的工程款為900多萬元，除已付款項外，還有600多萬元未支付，約定分批付款，協議由項目經理簽字，但未加蓋公章。協議簽訂后，項目按照協議約定支付280萬元后，認為該隊伍

7、完成工程量的工程款已全部支付，該協議是受脅迫所簽。分包隊伍起訴，要求按照協議支付剩余款項280多萬元及利息100多萬元。（1 1）退場協議引發的糾紛）退場協議引發的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v爭議焦點：爭議焦點： 1.1.該協議是否具有法律效力？ 2.2.是否應當按照協議約定支付對方工程款？ 審理結果：審理結果：本案一審，該單位敗訴，該單位不服一審判決上訴至青海省高院，二審法院認為應該維持原判，該公司接受調解結案，基本按照協議約定給付工程款及利息。（1 1）退場協議引發的糾紛）退場協議引發的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v

8、該案反映的問題該案反映的問題 1.1.經了解，該外包隊伍雖然提供了營業執照等相應證件，但是營業執照年檢紀錄不全，資質也不符合法律規定。不具備完成分包工程的實力。項目部沒有嚴格審核資質文件，存在先進場施工，后補簽合同的情形。 2.2.由于外包隊伍占據工作面，后續工作無法開展，項目經理妥協簽訂了超過實際完成工程量的協議價款。 （1 1）退場協議引發的糾紛）退場協議引發的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v該案的幾點啟示：該案的幾點啟示：v1 1. .嚴格審核營業執照，資質證書以及對方的履約、資信能力。國家對建筑行為實行資格準入制度，對其人員，設備及業績進行把關，是有能

9、力完成分包工程的基礎保證。v2 2. .沒有資質或者超越資質簽訂的分包合同無效。不能實現預期的合同目的，非法利益可以沒收或者承擔其它的賠償責任。v3 3. .在合同無效的情況下，可能承擔外用工用工主體責任即社會保險，工傷保險責任。 （1 1）退場協議引發的糾紛）退場協議引發的糾紛v該案的幾點啟示該案的幾點啟示： 4 4. .盡管工期很緊，但是嚴格按要求辦事同樣是效率的表現。本案項目部以最快的速度引進了外包隊伍，但結果卻與初衷完全相反，項目到最后工期嚴重滯后。 5 5. .就是簽字權限的問題。項目經理簽字是職務行為，一般職工只要是在履行職務的過程中發生的簽字行為也一般認定為職務行為，是具有法律效

10、力的行為。不能因為你內部的權限劃分而對抗公司外的人和事，因此，慎重簽字也是本案的警示點之一。 6 6. .完善合同條款，提高保護自身合法權益的能力。在合同中明確單方解除權，在條件成就時行使合同單方解除權或請求法院解除合同，不斷摸索解決此類問題的能力。（1 1）退場協議引發的糾紛）退場協議引發的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 案情案情簡介：簡介：一保溫工程因存在設計變更，在簽訂分包合同時單價沒有確定，所以合同約定給分包隊伍的結算單價以業主批復單價下浮百分點后給予結算。但在合同履行過程中，雙方產生爭議，該隊伍只完成了3分之一的工程量就退場。但該隊伍認為業主單位給該

11、公司的結算單價太低，將業主公司與該公司一并列為被告提起訴訟，要求業主公司與總包公司支付工程款300多萬并支付利息100多萬元。v結果：結果：該案一審，二審總包公司勝訴 。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（2 2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件v爭議焦點爭議焦點： 1.1.該案是否應當以合同約定的批復價予以結算？ 2.2.該案的工程款是否已結全部結算并全部支付？ （2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 該案反映出的問題：該案反映出的問題： 1.1.原告之所以提起訴訟，是因為在簽訂合同前作過一次實試，業

12、主公司給的實驗價格較高，有人口頭承諾過較高的單價。 2.2.項目部給業主公司的申報價也較高，給原告造成一種誤解，認為業主公司與項目部惡意串通，損害其利益。 3.3.業主公司的批復單價確實不合理，造成該隊伍的虧損，雖經法院判決，但該隊伍并不服判，目前還在信訪過程中。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 啟示：啟示： 1.1.以業主批復價或結算價下浮百分點后予以結算，當然不違反法律規定，但操作中風險卻不小。首先，一旦引發訴訟，會涉及到業主，原因是不把業主拉進來，有些事情查不清楚。其次，公司跟業主之間的承諾等，有些也不易放到桌面上來講，公司也不可能完全按照業主給公司的量或價下

13、浮后就直接給分包隊伍。因此，這種約定只能成為個例。 2.2.合同一經生效就具有法律效力，只要不違背法律的強制性規定，就會受到法律的保護，也提醒我們應當謹慎簽訂并履行合同。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（2 2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 案情簡介：案情簡介： 一分包合同約定工程價款為固定總價承包，工程價款按照業主給某公司的結算價款下浮百分點后給予結算。但在合同履行過程中，由于工期緊張，項目部將合同內部分工程協調給其他隊伍完成。項目部按照實際完成的工程量給予結算并斷斷續續支付了工程價款。時隔8年之后，該隊伍

14、依據分包合同將業主公司和總包公司做為共同被告提起訴訟。訴求總包公司按照業主公司給該公司的全部結算款按約定下浮后全部予以支付，工程款及利息共計約500萬元。要求業主公司承擔連帶責任。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹v訴訟結果：訴訟結果： 一審該公司敗訴，總包公司不服上訴到省高院，高院發回海東中院重新予以審理，海東中院改判總包公司勝訴，對方不服，又上訴到省高院，省高院維持海東中院的判決，最終總包公司勝訴。 本案中一審開庭時對方撤回了對業主公司的起訴。（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 該案反映

15、的問題：該案反映的問題： 1 1. .合同管理問題。本案合同履行過程中發生了內容的變更，但是沒有及時明確，比如變更合同，會議紀要或者補充協議的方式予以明確。 2 2. .檔案材料的管理問題。本案一審時部分結算資料難以找齊，說明檔案管理有待加強，且合同及結算資料等重要資料需要長期保管。 3 3. .管理存在問題。臨時調整給其他隊伍施工的內容，沒有簽訂施工合同，也沒有單獨結算。訴訟時難以舉證。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 4.4.末次結算問題。跟分包隊伍的最后一次結算即不表明是最終結算，也不表明是末次結算或決算，

16、給了外包隊伍可乘之機。 5.5.財務付款問題。財務在付最后一次退還質保金時，支付憑證應當表明質保金性質。以明確全部工程款已支付完畢。 6.6.雙方往來文件不夠嚴謹。該公司某項目部給該公司的回復前后矛盾，內容不清，對方作為證據使用。二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v幾點啟示：幾點啟示： 1.1.合同簽訂不等于合同履行，尤其是建設工程施工合同簽訂之后在履行過程中經常存在變化，雙方需要把變更的情況以可行的方式重新確認，比如會議紀要，補充協議等等。 2.2.關于最后結算的問題。該公司好幾起案例都是涉及到工程結算問

17、題，該公司認為工程量已經全部結算，但對方認為工程量未結算完畢，證據資料又不規范，最后法院組織鑒定，鑒定結果又對總包公司不利。這也提示大家，給分包隊伍的最后一次結算，一定要表明是雙方最后清算，可以附加說明，對一些重要的問題，比如施工項目的重新確認，工程量已全部予以結算，雙方之間不存在結算遺留問題等，具體按照實際情況細心把握。 3.3.對方把業主公司列為被告，實際上是想讓業主公司拿出給該公司的最終決算款。 4.4.盡量少簽以業主價格直接下浮的合同，以免把業主單位扯進糾紛。（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 反映的法律問題

18、：反映的法律問題： 1.1.訴訟時效。法律規定的訴訟時效一般是兩年，但是如果對于工程款結算雙方存在爭議，則很難適用兩年的時效規定。 2.2.舉證責任的問題。本案中，對方起訴的依據只有一份合同，來證明雙方之間是固定總價承包。按照約定，業主公司給總包公司的結算款下浮后就是其所得的工程款。該公司抗辯還有其他單位施工，但總包公司一審時不能提供其他方的合同及結算資料，法院判決該公司敗訴。 3. 3.總包公司在合同簽訂后，將合同內項目又讓其他隊伍來施工，其本身是一種違約行為，如果對方換了角度起訴，總包公司仍然面臨承擔違約責任的風險。（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 案情介紹：案情介紹：

19、某分包隊伍因工期延誤，某公司項目部在工程沒有結束的情況下讓其退場。該隊伍在施工過程中從事了一些工程變更項目，存在窩工行為。并且向項目部提交了索賠報告，項目部簽字后直接報送到業主方進行索賠。 分包合同約定窩工及變更項目在向業主索賠成功后，項目部提取15%后，剩余部分給分包隊伍。 在項目部跟業主沒有索賠成功的情況下，該分包隊伍向法院起訴，訴求該公司給付數額特別巨大的工程款，該案審理過程中，法院組織了司法鑒定，鑒定結果對總包公司部不利，一審法院判決該公司敗訴，總包公司不服，上訴到高院，該案已開庭審理，目前還沒有判決。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 （4 4）變更索賠、

20、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛（4 4）變更索賠、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛v爭議焦點（爭議焦點（3 3點）：點）： 1、分包合同是否有效？ 2、雙方之間的工程款是否已進行結算？是否還有工程量沒有結算？ 3、是否應該支付工程款？應該支付多少？ 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（4）變更索賠、窩工損失糾紛 反映的問題：反映的問題： 1.1.總包公司直接將分包隊伍的索賠材料簽字，然后向業主索賠，在法律上導致項目部對工程變更及窩工事實的確認。 2.2.分包隊伍的索賠金額與業主認可的差距很大。 3.3.與業主的結算時間太長，在跟業主沒有結算完畢的情況下，給分

21、包隊伍支付款項可能發生倒掛現象。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（4 4）變更索賠、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛啟示：啟示：1.1.分包合同被法院判決無效，法院認定為該工程是違法轉包，工程分包行為需進一步規范。2.2.加強對上索賠的力度，加強對分包隊伍的日常管理，強化簽證工作。3.3.完善合同條款，在合同中約定變更索賠，窩工損失建立在對上結算完成并成功的基礎上，如項目部對業主的索賠業主不予認可，則不能要求該公司方支付索賠未成功部分的款項。 （5 5）一起與公章有關的案件）一起與公章有關的案件 案

22、情介紹：案情介紹： 一外包隊伍人員租賃周轉性材料，與出租方簽訂的租賃合同加蓋了某公司項目部下屬單位的公章。其中一部分周轉材料在不使用的情況下長時間沒有退還，還有一部分周轉材料丟失無法退還。工程結束后，出租方直接以該公司為被告提起訴訟，要求該公司承擔租賃費及未退還材料賠償款共計80多萬元，該案一審，二審該公司均敗訴。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（4 4）一起與公章有關的案件）一起與公章有關的案件v該案反映的問題：該案反映的問題： 1.1.外包隊伍租賃材料，項目所屬單位加蓋了公章，加蓋公章行為是承擔法律責任的直接原因。 2.2.對外包隊伍管理不到位。項目管理單位有

23、義務對外包隊伍進行全方位管理，但在加蓋公章的情況下更應該督促外包隊伍及時退還并承擔租賃費。 3.3.公章管理問題。本案項目人員認為公章被偷蓋，說明公章管理存在問題。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（5 5）一起與公章有關的案件）一起與公章有關的案件 幾點啟示：幾點啟示： 1.1.加蓋公章行為產生兩個法律后果，一個是直接承擔責任，一個是承擔擔保責任。只要公章是真的，就要承擔法律責任。 2.2.如果存在公章被盜用的行為，應在事發當時報警，否則難以取得證據。 3.3.加強公章管理，規范授權事項管理，加強介紹性，證明文件的管理，不要出具空白介紹性等等。 二、典型案例分析及

24、訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v案情簡介：案情簡介： 一外包隊伍人員在施工過程中發生事故。由于業主單位對項目人員購買了意外傷害保險，所以外包隊伍提起了以某公司為用工主體的工傷認定，該公司在工傷認定過程沒有提起異議。在工傷認定成立后，該外用工提起了以該公司為被申請人的勞動仲裁，訴求： 1.1.為其辦理社會保險； 2.2.支付殘疾賠償金六十多萬元；（一級傷殘，28歲） 3.3.每月支付二千多元的工資，直至停止的法定情形出現。（退休或死亡） 仲裁委全部支持了請求，該公司承擔以上責任。該公司不服，提起訴訟，現庭外調解，一次性支付一百二十多萬元。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分

25、析及訴訟過程介紹（6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 反映的問題：反映的問題： 1.1.該事件處理過程有誤。工傷認定以雙方之間存在勞動關系為前提，外用工與總包公司之間并不存在勞動關系，應當在工傷認定階段提出異議。 2.2.對工傷成立產生的嚴重后果認識不清。工傷職工1-4級不能解除勞動關系，基本上要退出勞動崗位，享受社會保險，離崗待遇。直到該職工達到退休年齡或死亡，后果嚴重。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 （6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 啟示：啟示： 1 1.對外包隊伍人員的工傷認定程序要跟蹤監督，嚴防外用工以公司為用工主體認定工傷。

26、 2 2.外包隊伍應該跟其聘用人員簽訂勞動合同，并購買工傷保險。 3 3.要跟有資質的單位簽訂分包合同，否則要承擔用工主體責任。 也即社會保險，工傷保險責任。 4.4.如果存在分包單位不具有用工主體資格，沒有資質等情況下，在出現事故時，要及時讓分包隊伍予以賠付，不要提出工傷認定及仲裁程序。把事情早點解決。 5.5.本案雖然現在庭外合解，但仍存在后續問題，解除勞動關系及社會保險事宜不符合法律規定。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 結語：結語： 法律風險的防范說到底是一個管理問題，各種風險最終都以法律風險的方式體現了出來

27、。加強管理，減少訴訟是法律風險防范的最基本手續。訴訟其實存在更大的風險，法律環境、訴訟規則、人為因素等諸多因素都可能導致判決結果偏離客觀事實。因此，衷心希望各單位能夠強化風險意識，提升管理水平，把法律風險和經營風險降到最低。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 1，勞務用工法律知識要點； 2，勞務用工風險防范。一，勞務用工法律知識要點：一，勞務用工法律知識要點： 近年來，很多企業都嘗試新的用工形式，其中勞務派遣就是一種非常流行的用工方式。勞務派遣存在派遣機構、派遣員工和被派遣單位三方關系，怎樣讓勞務

28、用工合法化是很多企業需要弄清楚的問題。 用人單位在通過勞務派遣的方式使用員工的時候要注意以下幾點： 與派遣公司簽訂內容齊備且何方的派遣協議，特別是要把兩個單位對員工的義務分擔情況明確的約定出來。 在工作中，認真執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。 告知被派遣勞動者的年工作要求和勞動報酬。 對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他單位。 要重視被派遣勞動者的同工同酬的權利，不僅挑選正規的勞務派遣單位，而且要求勞務派遣單位對勞務派遣員工履行有關工資待遇的告知義務。 被派遣員工有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組建工會，維護自身的合法權

29、益。三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范二、勞務用工風險防范：一、勞務用工的好處 對于企業而言，勞務關系相對于勞動關系具有更強的吸引力，因為勞務用工具有管理簡便、用人機動靈活、用工成本降低等諸多優勢，從而促使并吸引企業大量使用勞務工。 二、勞務用工的弊端 勞動合同法施行后，作為勞務用工的主要形式勞務派遣的生存空間受到了限制，昔日勞務服務公司門庭若市的繁榮景象一去不復返了。 按照勞動合同法的規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。所謂“臨時性”，是指工作崗位存在的時間不超過6個月。所謂“輔助性”，是指該崗位應當是用工單位的非主營業務崗位。所謂

30、“替代性”，是指原崗位的勞動者因為健康或其他原因無法正常工作，而需要有新的勞動者來替補。 用工單位必須履行以下義務：執行國家勞動標準，提高相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金，提高工作崗位所必需的培訓;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓;連續用工的，實行正常的工資調整機制。三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 勞務派遣工與用工單位的“正式工”享有同工同酬的權利。用工單位在履行法定義務的同時，還要對派遣單位損害勞動者利益的行為承擔連帶責任。如果派遣單位克扣勞動者的工資，或者未按照規定為勞動者繳交社會、工傷、醫

31、療保險費用，或者對勞動者造成損害的，勞動者不僅可以要求派遣單位賠償，也可以要求用工單位賠償。 可見，勞動合同法對勞務用工的影響，主要體現在用工期限靈活性下降、用工成本大幅度提高、用工單位的責任增大、適用范圍縮小、對用工單位的人力資源管理提出了更高的要求等因素。 因此，一方面，用工單位為了證明已經履行了法律規定的義務，必須加強對勞務派遣工的管理，包括為其量身訂做詳細的工資體系、培訓計劃。另一方面，用工單位為了防范承擔連帶責任的風險，必須花大力氣在實力參差不齊的勞務服務公司中挑選信譽好、實力強、管理規范的派遣單位。這些工作，對用工單位的人力資源管理提出了更高的要求。三、勞務用工法律知識要點及風險防

32、范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 勞務派遣工的風險及其控制 勞務派遣工是勞務用工的常見形式，企業使用勞務派遣工的風險隱患，來自于勞務派遣公司、勞務派遣工和用工單位自身三個方面。 一、來自勞務派遣公司的風險及控制 1、勞務派遣公司的資質 如果勞務服務公司沒有合法的資質，將導致派遣員工與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效，其最終結果是派遣工與用工單位形成事實勞動關系，由企業承擔勞動合同上的義務。因此，企業在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同前，必須認真審查其營業執照等資質證書，并使勞務派遣期限在資質證書有效期內。 2、事

33、實勞動關系 勞務派遣公司未與派遣員工簽訂勞動合同，或者勞動合同期限屆滿仍在勞務派遣崗位的，都會導致用工單位與勞務派遣工之間形成事實勞動關系。為了防范此類風險，企業一是要確認勞務派遣公司是否已經與派遣員工簽訂了勞動合同;二是要認真審查該勞動合同的各個要素是否齊備，特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務派遣合同的期限。 3、工資發放和社保繳納 勞務派遣公司與派遣員工之間是勞動關系，向員工發放工資和繳納社保是其法定義務。在實務中，有的勞務派遣公司常常強調“代發工資”、“代繳社會保險金”。為防范勞務派遣公司規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發放工資和繳納社保

34、，不得無故克扣或調低員工工資;同時，約定用工單位對以上事項的檢查權以及發現問題的處理機制和責任承擔。 三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 二、來自勞務派遣工的風險及其控制 1、勞務派遣工工傷 按照法律規定，在勞務派遣用工模式中，勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險，用工單位提供必要的勞動保護條件，保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規定辦理工傷保 險的，當勞務派遣工發生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故，比如，在上下班途中發生交通事故、在工作時間和工作崗位突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發 生事故下落不明等。此時，企業就可

35、能被勞務派遣工或勞務派遣公司拖入糾紛。為避免此類風險，企業應與勞務派遣公司在派遣合同中明確約定工傷事故的處理機制和責任的承擔原則，維護自身的合法權益。 2、勞務派遣工違規 由于用工單位與勞務派遣工沒有勞動關系，用工單位無權直接要求勞務派遣工遵守企業的勞動紀律和規章制度。為防范勞務派遣工違規風險，一方面，企業應當在勞務派遣合同中，要求勞務派遣公司在勞動合同明確派遣員工必須遵守用工單位的勞動紀律和規章制度。同時，明確約定派遣員工造成用工單位損失的，由勞務派遣公司承擔賠償責任。另一方面，企業應當向勞務派遣工公示本企業的勞動紀律和規章制度。 三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及

36、風險防范 三、來自用工單位的風險及其控制 合同風險 企業與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違約責任。其中，“違約責任”是指民事上的違約責任，即派遣單位或用工單位違反派遣協議約定應承擔的責任。 在實務中，有的勞務派遣公司要求用工單位直接將勞動報酬支付給勞務派遣工，對此，企業應予拒絕。若必須采用該支付方式的，應在勞務派遣合同明確用工單位代派遣單位支付的委托代理關系。 此外，用工單位不應在勞務派遣合同約定勞動關系解除情形，但應約定不合格勞務派遣工的退回情形。當勞務派遣工發生退回情形時，企業可以將其退回勞務派遣公司。至于是否解除

37、勞動合同關系，企業不應干預而由勞務派遣公司自行處理。 三、勞務用工法律知識要點及風險防范三、勞務用工法律知識要點及風險防范 用勞務協議工應注意的問題 企業使用勞務工，除了勞務派遣工形式外，對于零星或特殊用工，還可以使用勞務協議工。勞務協議工的適用范圍限于退休人員、實習生、下崗再就業人員、借調人員四類人員。因此，企業在使用勞務協議工時，應當嚴格核實用工對象的真實身份，確保用工對象為適用范圍內的四類人員。 勞務協議是用工單位與公民之間以提供勞務為內容而簽訂的協議。勞務協議的當事人為平等的民事主體，體現的是勞務關系。企業在與勞動者訂立勞務協議時應注意以下兩點： 第一，應盡量選用勞務協議范本，這對于防范用工風險尤為重要。 第二，應注意文字表達的嚴謹性、準確性與邏輯性。例如，在約定試用期限時，應當使用“實習期”而不能使用“見習期”。因為，“見習期”是考核勞動者能否勝任崗位工作的期間，其前提是勞動者已經與用工單位建立了勞動關系，而“實習期”卻是對沒有建立勞動關系的勞動者而言。“實習期”與“見習期”雖只有一字之差，但它們所表明的法律關系卻截然不同。