1、淺析建筑工程總承包企業勞務用工法律風險及防范摘要：勞務用工風險是建筑工程總承包企業經營管理風險中的一種，企業通過完善企業規章制度、加強勞務用工管理、規范勞務分包管理，保留管理過程中的相關證據，可以有效減少糾紛的發生、規避法律風險。本文分析了總承包企業當前勞務用工的現狀，指出了勞務用工管理中存在的法律風險，并提出了具體的防范措施和建議。 關鍵詞：勞務用工 勞務分包 勞務派遣 直接用工 法律風險0 引言近來年，隨著基礎設施建設力度的加大，建筑業作為我國國民經濟的支柱產業發展迅速，建筑領域對勞務人員的需求與日俱增。由于施工條件艱苦、技術含量低、勞動密集程度高等特點，使農村勞動力成建制地轉移到建筑施工
2、領域中，形成了目前建筑施工行業勞務人員流動性大，勞務隊伍不穩定，勞務人員技術水平參差不齊，農民工權益易受侵害的局面；與此同時，建筑施工企業勞務用工糾紛連年攀升，引起了整個社會的高度關注，建筑工程總承包企業在勞務用工管理中存在的一系列問題面臨著越來越大的法律風險。1 建筑工程總承包企業勞務用工現狀我國的建筑施工行業自推行項目管理體制改革以來，逐步形成了以建筑工程總承包企業為龍頭，以專業分包企業為骨干，以勞務分包企業為依托的組織結構形式，隨著總承包企業管理層和作業層的逐步分離，其勞務用工方式，也呈現出多種形式并存，以勞務分包為主、直接用工和勞務派遣為輔的新格局。目前，總承包企業進行勞務用工一般通過
3、以下三種途徑：1.1 勞務分包，即總承包企業將工程勞務發包給外部勞務分包隊伍，由其提供勞務人員進行勞務作業。勞務分包是目前建設工程總承包企業勞務用工的主要形式，農民工是其主要勞動力來源。由于建筑市場的不規范，以及具備相應資質的勞務分包企業數量不足，目前勞務分包中掛靠施工、違法分包、再次分包行為較為普遍，“包工頭”以各種面貌直接或變相承攬勞務，勞務用工中存在著勞動合同簽訂率低、農民工工資拖欠時間長、安全生產隱患大、勞務人員不參加社保等一系列問題。1.2 直接用工，即總承包企業直接雇傭勞務人員進行用工。一是企業直接雇傭勞務人員組建勞務班組進行勞務作業，或在輔助性的崗位雇傭人員從事看夜、門衛、司機等
4、工作，企業一般與勞務人員簽訂勞動合同，但一般不為勞務人員繳納社保；二是在企業與其內部生產職能部門、分支機構、職工之間簽訂承包合同，內部承包人從企業外雇傭勞務人員進行用工，外部勞務人員的工資一般由承包人與勞務人員自行約定，由企業發放或由內部承包人自行發放，企業一般不與承包人招用的外部人員簽訂勞動合同，也不為其繳納社保；三是企業聘請超過法定退休年齡的人員提供勞務，在施工現場招用超過法定退休年齡的務工農民從事看夜、門衛等工作，或在需要一定技術水平管理崗位使用其他單位退休或本單位退休返聘的人員，企業與勞務人員簽訂勞務協議，并直接向其支付報酬。1.3 勞務派遣，即企業通過與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同，
5、由勞務派遣單位向企業提供勞務人員進行勞務用工。總承包企業一般在附屬性的崗位、構成企業主營業務的一線需要一定技術水平的關鍵工種和部分技術管理崗位，用工時間一般比較短，同工不同酬現象突出。2 勞務用工存在的法律風險建筑施工領域市場不規范、安全風險系數高，以及存在的施工項目分散、受季節性因素影響大、人員流動頻繁等特點，加大了施工總承包企業在勞務用工管理中的難度。勞動合同不及時簽訂，工傷保險不繳納，違法分包、民工工資拖欠、因工傷亡事件多發、勞務派遣不規范、用工手續不完善、資料不保存等現象長期存在，造成了因勞務用工而引起的勞動關系確認、農民工工資支付、因工傷亡賠償等糾紛頻發，總承包企業在上述糾紛發生后往
6、往處于不利地位，面臨著很大的法律風險。2.1 勞務分包方式下的法律風險。勞務分包方式下的勞務用工風險是目前總承包企業最大的用工風險，用工管理中稍有不慎，即會造成總承包企業承擔法律責任。總承包企業將工程勞務發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，如“包工頭”、村委會、某某作業隊等，根據勞社部關于確立勞動關系有關事項的通知第4條規定，施工總承包企業將直接對勞務作業人員承擔用工主體責任，與勞務人員構成事實勞動關系，承擔用人單位對勞動者應承擔的簽訂勞動合同、繳納社保、工傷賠償及違反相關法律規定而產生的賠償責任。總承包企業將工程勞務發包給不具備相應資質和安全生產條件的勞務分包隊伍，發生安全生產事故造成
7、勞務人員人身損害的，根據安全生產法第86條及最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條的規定，總承包企業對勞務人員因安全生產事故遭受的人身損害承擔連帶賠償責任。總承包企業對農民工工資支付缺乏有效監管，造成農民工工資拖欠的，根據建設領域農民工工資支付管理暫行辦法的規定，工程總承包企業將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，應承擔清償拖欠工資連帶責任。如工程總承包企業未按合同約定與勞務分包企業結清工程款，致使其拖欠農民工工資的，工程總承包企業應以未結清的工程款為限先行墊付農民工被拖欠的工資。現實中，各級政府按照“誰承包、誰負責”的原則，要求總承包企業對所承
8、包工程的農民工工資支付負總責，不得以工程款未到位為由拖欠農民工工資，并相繼建立了農民工工資支付保障制度，工程業主也大多在施工合同約定了農民工工資支付相關條款。農民工工資支付不到位，會造成總承包企業承擔直接清償、連帶支付、墊付等法律責任，并可能受到地方政府和工程業主的處罰。勞務分包過程中，總承包企業對現場勞務人員信息掌握不充分，相關手續不完善，容易形成勞務人員勞動關系不明及農民工工資漏發、欠發、被冒領等情形，總承包企業在勞務用工引起的勞動關系確認、工傷賠償、民工工資支付等方面均面臨較大的法律風險。勞務分包結算不及時的情況下，勞務分包隊伍組織大量人員冒領農民工工資還會造成總承包企業勞務工程款的超付
9、風險。 2.2 直接用工方式下的法律風險。施工現場招聘的勞務人員和內部承包中承包人雇傭的勞務人員，因短期使用且人員流動頻繁總承包企業往往不簽或不及時與勞動者簽訂勞動合同。根據勞動合同法第7條、第14條、第82的規定，企業自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，自用工之日起，超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦形成無固定期限的勞動合同，企業無法定可以解除勞動合同的情形，即無法辭退勞動者，否則，根據勞動合同法第87條的規定，還應支付二倍的經濟補償金。企業不及時與勞動者簽訂勞動合同將
10、為此付出高昂的用工成本。建筑施工過程中，現場安全隱患多，企業如沒有為勞務人員辦理工傷保險，一旦發生工傷事故，根據工傷保險條例第62條的規定，總承包企業將按工傷保險條例規定的工傷保險待遇項目和標準向勞務人員支付費用。總承包企業招用超過法定退休年齡的人員提供勞務，因為他們屬于已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，企業不能為其繳納工傷保險，一旦其在工作時間內、因工作原因傷亡，按勞務關系進行處理，在整個社會保護弱勢群體的大環境下，工程總承包企業大多都要承擔一定的賠償責任，如企業沒有為其辦理人身意外傷害保險，在因工傷亡事件發生時就會面臨很大的法律風險。2.3 勞務派遣方式下的法律風險。2012年修
11、改后的勞動合同法，嚴格限制了勞務派遣的崗位范圍，規定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；勞務派遣暫行規定的頒布施行，進一步明確了用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。總承包企業在構成其主營業務的一些技術管理崗位長期使用，或在施工現場急需的某些關鍵工種大規模長時間使用勞務派遣人員，違反同工同酬規定，使用勞務派遣的輔助性崗位沒有經過相應程序并公示，根據勞動合同法第92條和勞務派遣暫行規定第20條、第22條的規定，給被派遣勞動者造成損害的，總承包企業將承擔或與勞務派遣單位連帶承擔賠償責任。3 法律風險的防范和建議3.1 建章立制，完善企業用工管理制度。總承包企業應
12、建立健全用工管理制度，保證企業用工管理有章可循。一是要健全勞務分包管理制度，明確勞務分包用工管理的組織機構和職責分工，并對勞務分包企業的準入、勞務分包合同的簽訂評審流程、工程款的結算支付、農民工工資的支付監管及勞務人員的安全培訓等進行詳細規定，規范勞務分包管理。二是要完善勞動合同管理體系，明確企業內部在勞動合同簽訂管理中的職責分工。三是要優化企業薪酬分配辦法，在崗位細分的基礎上，規范、統一各崗位工資報酬，做到同工同酬。3.2 夯實基礎，全面落實各項管理措施。總承包企業管理人員數量少、風險防范意識弱，自身及勞務人員流動頻繁，容易出現管理漏洞，企業應加強管理，促使與勞務用工相關的各項措施落實到位。
13、既要做好宣傳，提高管理人員的風險防范意識；又要加強檢查指導，及時發現問題并整改落實，防患于未然。3.3 慎重選擇，合理確定勞務用工方式。總承包企業應在充分考慮各種用工方式利弊的基礎上，合理選擇用工方式。一是對于施工現場的普通勞務作業，企業應選擇勞務分包方式；二是對于不適合勞務分包又屬需要一定技術水平的關鍵工種崗位，企業可采用直接雇傭方式；如用工時間短，可采用勞務派遣方式；三是對于內部承包，原則上不允許承包人雇傭外部人員；四是施工現場輔助性、臨時性崗位的勞務用工可采用勞務派遣或直接雇傭方式；五是勞務用工采用直接雇傭方式的，企業可與勞動者簽訂完成一定工作任務的勞動合同；六是對于退休人員，應采用簽訂
14、勞務用工協議的方式。3.4 合法分包，加強勞務隊伍準入審核。總承包企業進行勞務分包時，應選擇具備用工主體資格、具備相應資質和安全生產條件的企業，禁止自然人分包工程。勞務分包合同簽訂前，應對勞務分包隊伍的證照進行嚴格審查，確保其提供的相關證照、授權真實有效。3.5 加強管理，保證勞動合同及時簽訂。勞務用工時，總承包企業應加強對勞動合同的簽訂管理。一是要督促勞務分包企業與其招聘的民工及時簽訂勞動合同；二是要與總承包企業構成勞動關系的勞動者，包括施工現場企業直接雇傭和確有必要實行內部承包時承包人雇傭的人員，及時簽訂勞動合同；三是在勞務派遣用工時，督促勞務派遣單位及時與其派遣人員簽訂勞動合同。3.6
15、強化監管，確保民工工資支付到位。總承包企業應加強對民工工資支付的監管，確保民工工資按月發放到位，有條件的單位，應采用代扣代發的形式，每月在支付外部勞務隊伍工程款前，根據其提供的民工工資發放清單和委托書，代發民工工資。采用現金發放的，應要求民工在領取時予以簽認；采用銀行打卡發放的，應在發放前要求民工簽字確認其銀行賬號信息。及時掌握農民工變動情況，避免民工工資漏發或被冒領。3.7 及時投保，分散因工傷亡賠償風險。總承包企業在及時為其雇傭的勞務人員辦理工傷保險的同時，還應督促勞務派遣單位為其派遣人員辦理工傷保險。鑒于施工現場安全風險大，部分勞務分包企業無相應資質，又不為民工辦理工傷保險的現狀，總承包
16、企業可為勞務人員辦理團體意外傷害險。聘用退休人員時，因不能辦理工傷保險，應為其辦理人身意外傷害險。通過及時投保，總承包企業可有效分散勞務人員因工傷亡時的賠償風險。3.8 動態管理，充分掌握勞務用工情況。施工現場勞務人員流動大，更換頻繁，總承包企業應對勞務用工實行動態管理，勞務人員變動時，應及時要求勞務分包企業提供相關信息，如提交新入場人員的身份證、勞動合同復印件和更新后的勞務人員花名冊，對勞務用工信息進行動態管理，定期清理，堵塞漏洞。3.9 留存證據，避免面對糾紛無據可查。總承包企業應本著方便使用、有效保管、明晰歸口的原則，對用工管理中的相關材料分類、妥善保管，主要保存勞務分包過程形成的資料，包括勞務分包企業的證照復印件及授權委托資料、勞務分包合同、勞務人員的勞動合同及身份證復印件、勞務隊伍進場人員花名冊、農民工工資發放簽認資料。參考文獻：1林福來.建設工程施工合同法律風險與防范管理J.企業家天地（理論版），2011（01）.2曹立輝，張巖俊，齊永順.建筑施工企業勞務用工建設淺析J.建筑經濟，2006（S1）.3企業勞務用工之累J.施工企業管理，2009（02）.
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