1、建筑領域確認勞動關系之我見(城固縣人社局 熊德山)目前，勞動仲裁和人民法院在勞動爭議處理實踐中，對建設領域的勞動關系確認案件意見分歧較大，使建筑領域受到事故傷害的職工很難享受到工傷保險待遇。勞動仲裁機構認為：根據關于確立勞動關系有關事項的通知 (勞社部發200512號)第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。故勞動者請求確認與建筑施工企業存在勞動關系的，仲裁委員會應當支持。人民法院認為：根據全國民事審判工作會議紀要（法辦201142號）第59條規定，建設單位將工
2、程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。即勞動者請求確認與建筑施工企業存在勞動關系的，人民法院不予支持。筆者認為：關于確立勞動關系有關事項的通知第四條和全國民事審判工作會議紀要第59條的規定并不沖突，為何在勞動仲裁機構和人民法院會有兩種截然不同的觀點，究其原因，一是全國民事審判工作會議紀要第59條表述不清，“發包人”指的是哪個主體，易讓法官產生誤解，人民法院普遍認為，發包人包括建設單位和建筑施工單位。二是人民法院對“建設單位”和“建筑施工單位”理解不準確。我們先看看建筑法對此是如何規定的，建
3、筑法第七條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證”。 第八條規定：“申請領取施工許可證，應當具備下列條件：（四）已經確定建筑施工企業”第二十二條規定：“建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位”。第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以
4、任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。 不難看出，建筑法里的“建設單位”和全國民事審判工作會議紀要中的 “建設單位”是一致的，建筑法中的“承包建筑工程的單位”指的是“建筑施工企業”，也就是全國民事審判工作會議紀要中的“承包人”。全國民事審判工作會議紀要第59條，“建設單位將工程發包給承包人”這一表述是符合建筑法的精神，確定了該條以建設單位將工程發包給承包人的合法行為為前提。弄清了幾個主體之間的關系后，我們可以將全國民事審判工作會議紀要第59條用更容易理解的方式表述為：“建設單位將工程發包給建筑施工企業，建筑施工企業又非法轉包或者違法分包給實際施工
5、人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的建設單位之間存在勞動關系的，不予支持。”現在我們再將全國民事審判工作會議紀要第59條和關于確立勞動關系有關事項的通知第四條作一比較，前者是明確不支持勞動者要求與建設單位確立勞動關系，后者明確的是由建筑施工企業承擔用工主體責任，很明顯，兩個規定并不沖突。建設單位是指建筑工程的投資方，對該工程擁有產權，建設單位也稱為業主單位或項目業主，指建設工程項目的投資主體或投資者，它也是建設項目管理的主體。主要履行：提出建設規劃、提供建設用地和建設資金的責任。施工并非建設單位的業務，而是建筑施工企業業務，勞動者要求確認與建設單位存在勞動關系顯然是不妥當的，
6、應當請求確認與建筑施工企業也就是紀要中的承包人存在勞動關系。這也與關于確立勞動關系有關事項的通知文件精神一致。綜上所述，筆者認為，最高人民法院應當對全國民事審判工作會議紀要第59條進一步釋明，統一基層人民法院對該條的理解，切實使勞動者的合法權益得到有效及時的保障。對最高人民法院全國民事審判工作會議紀要第59條作出進一步釋明的答復 來源：最高人民法院 網友在建筑領域確認勞動關系之我見一文中對建筑行業大量存在的轉包、分包引發的勞動關系問題進行了分析，并結合（法辦【2011】42號）全國民事審判工作會議紀要（以下簡稱紀要）第59條和（勞社部發【2005】12號）關于確立勞動關系有關事項的通知（以下簡
7、稱通知）第4條作了比較，得出了這兩個文件規定的內容并不沖突的結論，并闡述了自己的理由。應當說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實踐中較為棘手的問題。 關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業之間并無
8、建立勞動關系或雇傭關系的合意。另一種觀點則認為，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，因為認定他們之間存在勞動關系，有利于對勞動者保護。 我們同意第一種觀點。主要理由如下：首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關系的意思表示，更沒有建立勞動關系的合意。我國勞動合同法第三條明確規定，建立勞動關系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合
9、同由雙方自愿、合同的內容取決于雙方的自愿。現實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉包人或分包人是誰，承包人、轉包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定二者之間存在合法勞動關系，不符合實事求是原則。如果實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強行認定他們之間存在勞動關系，則等于違背了勞動合同法總則中對自愿原則的規定。其次，如果認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，那么
10、，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人對勞動者承擔勞動法上的責任，而實際雇傭勞動者并承擔管理職能的實際施工人反而不需要再承擔任何法律責任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實際施工人反而很容易逃避相應的法律責任。此外，如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。再次，通知第4條之所以規定可認定承包人、分包人或
11、轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反建筑法的相關規定任意分包、轉包的建筑施工企業。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了建筑法的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系。最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。勞動合同法第94條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。
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