1、FIDIC條款與中華人民共和國建筑法的沖突 摘要:二百余年來中國文化思想、科學技術發展滯后,與建筑相關的各領域也不例外,由于 國家政治、封閉自守的因素,導致我國在建筑思想、建筑法律制度和建筑科技遠遠落后于世界先進國家。所以當我們改革開放奮起直追的時候,就免不了要通過學習借鑒他人先進的思想、經驗,并結合自身的具體狀況使之有選擇的為我所用,在此過程中必然要面臨一些由內無差異引起的矛盾和沖突。而FIDIC作為國際上最有權威的咨詢工程師組織,FIDIC條款也是全世界公認的一種國際慣例,FIDIC(國際咨詢工程師協會)的條款或方法與現有中華人民共和國建筑法的許多沖突就是其中最顯著的一點。 關鍵詞:建筑法
2、FIDIC條款矛盾中國 FIDIC條款與中國建筑法產生沖突的背景 近幾百年以來,中國的人口大多是占據世界人口之最的地位,無疑這些人口需要大量的居住房屋、休閑場所和工作場所等等的建筑;另外,中國遼闊的幅員和多樣的氣候環境也在世界上屈指可數,如此眾多的人口分布在這樣廣袤多樣的土地上,由此產生了復雜多異的民族文化,而建筑文化正是這種民族文化最具代表性的文化之一。 從這些多樣的建筑文化中可以研究該區域或國家的氣候、宗教信仰、風俗習慣、建造技巧、材料科技及與涉及建筑的諸領域的發展等許多情況。但是貳佰余年來中國文化思想、科學技術發展滯后,與建筑相關的各領域也不例外;尤其是清朝末期和建國至改革開放期間,由于
3、國家政治、封閉自守的因素,導致我國在建筑思想、建筑法律制度和建筑科技遠遠落后于世界先進國家。所以當我們改革開放奮起直追的時候,就免不了要通過學習借鑒他人先進的思想、經驗,并結合自身的具體狀況使之有選擇的為我所用,在此過程中必然要面臨一些由內無差異引起的矛盾和沖突。而FIDIC作為國際上最有權威的咨詢工程師組織,FIDIC條款也是全世界公認的一種國際慣例,FIDIC(國際咨詢工程師協會)的條款或方法與現有中華人民共和國建筑法的許多沖突就是其中最顯著的一點。 FIDIC條款與中國建筑法 FIDIC即國際咨詢工程師聯合會,總部設在瑞士洛桑,于1913年在英國成立。崛起與第二次世界大戰之后,至今已有七
4、十多個成員國,分屬于四個地區性組織(即ASPAC亞洲及太平洋地區成員協會,CEDIC歐共體成員協會,CAMA非洲成員協會集團,RINORD北歐成員協會集團),中國于1996年正式加入,2002年總部遷往日內瓦。 FIDIC是集工業發達國家土木建筑業上百年的經驗,把工程技術、法律、經濟和管理等有機結合起來的一個合同條件。FIDIC條款雖然不是法律,也不是法規,但是全世界公認的一種國際慣例,也有人稱FIDIC是國際承包工程的“圣經”。1957年,FIDIC首次出版了標準的土木工程施工合同條件,在此之前還沒有專門編制的適用于國際工程的合同條件;1963年FIDIC合同條件第二版(僅增加了用于疏浚和填
5、筑合同的第三部分)出版;1977年FIDIC合同條件第三版對第二版作了全面修改,并獲得國際上的廣泛認可和推鑒;1987年FIDIC合同條件第四版問世,1988年及1992年做了兩次修改;1999年國際工程師聯合會根據多年來在實踐中取得的經驗以及專家、學者的建議與意見,在繼承前四版優點的基礎上進行重新編寫(即新編FIDC合同條件)。FIDIC出版的各類合同條件先后有: (1)土木工程施工合同條件(1987年第4版,1992年修訂版)(紅皮書) (2)電氣與機械工程合同條件(1988年第2版)(黃皮書) (3)土木工程施工分包合同條件(1994年第1版)(與紅皮書配套使用); (4)設計建造與交鑰
6、匙工程合同條件(1995年版)(桔皮書); (5)施工合同條件(1999年第一版); (6)生產設備和設計施工合同條件(1999年第一版); (7)設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件(1999年第一版); (8)簡明合同格式(1999年第一版); (9)多邊開發銀行統一版施工合同條件(2005年版),等等。 FIDIC條款的一個顯著的特點是每一種FIDIC合同條件文本一般包括協議書、通用(標準)條件和專用特殊條件等三大部分,在使用中可利用專用條件對通用條件的內容進行修改和補充,以滿足各類項目和不同需要;通用條件專用條件一起構成了決定合同各方權利與義務的條件。FIDIC系列合同條件的優點
7、是,具有國際性、通用性、公正性和嚴密性;合同各方職責分明,各方的合法權益可以得到保障;處理與解決問題程序嚴謹,易于操作。FIDIC合同條件把與工程管理相關的技術、經濟、法律三者有機地結合在一起,構成了一個較為完善的合同體系。 中華人民共和國建筑法由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于1997 年11 月1 日通過,自1998 年3 月1 日起施行。該法律旨在加強建筑活動的監督管理,維護建筑市場秩序,保證建筑工程的質量和安全,促進建筑業的健康發展。中華人民共和國建筑法一共包含七章,分別是:第一章總則、第二章建筑許可(含建筑工程施工許可和從業資格兩節)、第三章建筑工程發包
8、與承包(含一般規定、發包、城堡三節)、第四章建筑工程監理、第五章建筑安全生產管理、第六章建筑工程質量管理、第七章法律責任。 中國建筑法的產生背景有兩個重要且具有中國代表性的特點:第一、中國建筑法律體系產生于一個建筑法理論貧乏的時期,而FIDIC作為世界最具權威的咨詢工程師組織,它推動著全球范圍內高質量、高水平的工程服務業發展的時候,中國也受益于此,雖然大量借鑒了國外的先進經驗和理論,但仍有許多漏洞和待完善之處,尤其是加入世界貿易組織后,我國現有的建筑業法律法規體系更是暴露出許多不足;第二、中國建筑法是針對中國建筑業的混亂復雜狀況和其在國民經濟中的支柱地位制定的,同時也由于中國建筑法的上述漏洞,
9、導致建筑法的行政執法和司法脫節、建筑領域腐敗嚴重、建筑市場秩序混亂等問題。 FIDIC條款與中國建筑法律的沖突 第一、FIDIC條款與中國建筑法的制定背景、基礎不同。中國建筑法是在中國建筑業發展相對落后、建筑市場秩序混亂和市場改革剛剛開始的情況下誕生的,因此政府干預建筑市場色彩濃厚,法律的公正性、嚴謹性適應性等方面存在漏洞;而FIDIC條款是在相對完善的市場經濟環境下產生的,繼承了英美普通法系的特點,有別于大陸法體系的適應環境。 第二、第二、FIDIC條款與中國建筑法的爭端解決機制不同。FIDIC條款要求發生爭端的雙方必須先提交工程師予以解決,不同于國內的可以提交合同監理單位予以解決的方案,并
10、且前者規定了工程師的預決是必經程序,后者將監理單位的預決看作是選擇程序。由于工程師對雙方在工程中的合同行為都比較了解,通常能夠較為快速、合理地解決爭端。 第三、第三、FIDIC條款與中國建筑法律對監理的規定不同。FIDIC條款明確規定了監理工程師享有較為廣泛的全面地對合同進行監督、控制、管理的權力(包括質量否定權、計量確認權、 支付簽認權);但是我國的建筑法對監理的職權作了較大的限制,即業主及其人員直接參與合同管理,行使合同批準、同意和決定權或者在經業主同意前提下有監理單位行使以上權力。第四、第四、FIDIC條款與中國建筑法對承包制度的規定不同。我國為保障建筑質量、確保建筑安全禁止轉包和違法分包,; 第五、第五、FIDIC條款與中國建筑法對承包商管理制度的不同。中國建筑法規定:發包人應將建筑工程交由具有相應資質的承包商承包,另外對外國法人給予一項特別認可程序,未遵從該規定則意味著該外國法人之資格不為國內法律所承認,而無法在國內從事經營活動。
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