1、建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策在目前的建筑施工行業(yè)，“掛靠”這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)是普遍存在的，所謂掛靠是指：掛靠者（掛靠單位或掛靠人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質(zhì)、公章及信譽(yù)等）與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同或承攬建設(shè)工程任務(wù)，并向被掛靠單位繳納一定比例費(fèi)用的經(jīng)營合作行為。由于掛靠單位的施工和管理水平的參差不齊，當(dāng)然也就出現(xiàn)了一些掛靠單位給被掛靠單位在經(jīng)濟(jì)上和聲譽(yù)造成了一定的損失現(xiàn)彖。而國家相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)工程掛靠是這一行為是被禁止的，因此被掛靠單位面臨著經(jīng)濟(jì)損失、法律處罰等風(fēng)險(xiǎn)。如何更好的管理掛靠單位和規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，在掛靠工程發(fā)生經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)糾紛吋，被掛靠企業(yè)又如何通

2、過合法的手段的追究掛靠企業(yè)的責(zé)任，這可能是擺在被掛靠單位面麗的共同問題。在對掛靠單位的管理上，不同的被掛靠單位可能冇著不同的做法，下而本人就這一問題來談自己的一點(diǎn)看法，以期達(dá)到拋磚引玉的效果。掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)國家相關(guān)主管部門依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)可能給予被掛靠單位的處罰。根據(jù)我國相關(guān)的法律法規(guī)，掛靠行為是被禁止的，被掛靠企業(yè)要受到?jīng)]收違法所得，罰款，停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，其至吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。下而就相關(guān)法律法規(guī)禁上性的條文做如下簡述：（1）屮華人民共和國建筑法第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超 越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義 承攬工程。禁止建

3、筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資 質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本金業(yè)的名義承攬工程。”本條禁止建筑施工企業(yè)超越資 質(zhì)等級承接工程，或掛靠資質(zhì)等級高的施工企業(yè)；禁止建筑施工企出借資質(zhì)、營 業(yè)執(zhí)照給其他單位或個(gè)人。建筑法第六I六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資 質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違 法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì) 證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使 用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”根據(jù)本條規(guī)定，在建筑施工 企業(yè)具有第二I六第二款行為的可能要承擔(dān)改正

4、，沒收違法所得，罰款，停業(yè)整 頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書等行政處罰；在工程不符合質(zhì)量 標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要與掛靠單位或個(gè)人承擔(dān)承擔(dān)連帶賠償?shù)拿袷仑?zé)任。國務(wù)院頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十五條第二款和第六十一條，以及 建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第二I-一條、第三十四條的規(guī)定，都 對建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相 應(yīng)的法律責(zé)任。依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對外所要承擔(dān)的民事責(zé)任可分為以下幾種：1、建筑施工合同無效。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合 同法第五十二條第（

5、五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：一 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二 沒冇資質(zhì)的實(shí)際施工人借用冇資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。根據(jù)本條第二項(xiàng)規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。2、違法所得被沒收。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用冇資質(zhì)的建筑施工金業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費(fèi)會被人民法院予以沒收。對因掛靠

6、工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六十六條規(guī)定建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用木企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承扌口連帶賠償責(zé)任。”對因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位可能與掛靠單位之間簽訂了協(xié)議，對責(zé)任也有劃分，但是法律所認(rèn)定掛靠單位與被掛靠單位是共同訴訟主體。最高人民法院

7、關(guān)于適用屮華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！倍?、被掛靠單位的防范風(fēng)險(xiǎn)的對策對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險(xiǎn)控制，通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位的基木情況，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中冇數(shù)，對一些信譽(yù)、實(shí)力方面較差的企業(yè)在沒有進(jìn)入企業(yè)時(shí)就給予淘汰。主要從以下幾個(gè)方面著手：、掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅 務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)的員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán) 委托書等。掛靠單位的資信情

8、況：近三年的財(cái)務(wù)報(bào)表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價(jià)、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價(jià)、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價(jià)、近三年工程業(yè)績等。耍求掛靠單位捉供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函、實(shí)物抵押、現(xiàn)金抵押、保證 人擔(dān)保等。2、加強(qiáng)被掛靠工程施工過程的管理，由于工程上所產(chǎn)生的糾紛大部分產(chǎn)生于施 工過程中，加強(qiáng)施工過程的管理有利于減少被掛靠企業(yè)承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。 在開工前，被掛靠企業(yè)應(yīng)與業(yè)主、監(jiān)理進(jìn)行溝通，明確對工程項(xiàng)目代表的授權(quán)范 圍，將授權(quán)書收留置于業(yè)主和監(jiān)理方，并請業(yè)主和監(jiān)理在授權(quán)書上簽收，以便于 被掛靠單位查詢。對于工程規(guī)模較大（400萬以上）或特殊專業(yè)的工程，公司可派專人常駐工地現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管人員應(yīng)及時(shí)的將現(xiàn)

9、場工程進(jìn)度及其他相關(guān)情況報(bào)告公司歸口部門，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進(jìn)展概況及現(xiàn)場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時(shí)的解決工程施工屮所遇到的問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理，a.為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在業(yè)主簽訂合同的過程 中，可在工程合同中彌留之際定“本工程的所冇工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙 方（施工方）的賬戶，否則視為款項(xiàng)未付?！?b、為保證工程款的專用于該工程， 冇效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可耍求掛靠單位將工程上所用人 員的花名冊及聯(lián)系方式報(bào)公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋 有公司印章，嚴(yán)格控制項(xiàng)口部印章的使用范圍。若工程

10、規(guī)模較小、吋間較短的工 程，可不刻項(xiàng)目部印章。在掛靠單位巾請用款時(shí)，必須要說明款項(xiàng)的用途，做到 ?？顚Ｓ谩Ｍ瑫r(shí)可要求掛靠單位毎刀報(bào)一次工程進(jìn)度及債務(wù)情況，并派人員到現(xiàn) 場核對大宗建材和機(jī)械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾 正，同吋，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進(jìn)度款及工程款的結(jié)算進(jìn)行履約跟蹤。(4)建立巡查機(jī)制，被掛靠單位應(yīng)對掛靠工程進(jìn)行定期和不定期的巡查機(jī)制，使被掛靠單位能夠全面真實(shí)的掌握工程現(xiàn)場情況，并與甲方和監(jiān)理進(jìn)行面對面的溝通，及時(shí)的發(fā)現(xiàn)工程施工過程中存在的問題，利于公司制定岀對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽冋的財(cái)產(chǎn)、商譽(yù)等損失。工程竣工后的管理。對于掛靠時(shí)間較長的

11、單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可 要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報(bào)公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債 務(wù)情況以書而形式給予說明，必要時(shí)，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理 及其他相關(guān)人員了解情況。對于掛靠吋間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后， 被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進(jìn)行債權(quán)債務(wù)核查，真實(shí)而全面的掌握該 工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完 善的對策，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù)、分包工程款、 材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決。合理規(guī)避法律被掛靠單位為了明確與掛靠單位之間權(quán)利義務(wù)，

12、控制自自己的風(fēng)險(xiǎn)，通常與掛靠 單位Z間會簽訂一份協(xié)議，而協(xié)議的形式有多種，大致有以下幾種：(1)簽訂具 冇固定期限的掛靠管理I辦議，這種協(xié)議不針對某個(gè)工程，掛靠單位每年只需向被 掛靠單位交納若干管理費(fèi)，即可以被掛靠單位的名義承接工程；(2)在工程承接 下來后，將整個(gè)工程轉(zhuǎn)包給掛靠單位或?qū)⒐こ讨夂笠苑职o掛靠單位，被掛靠 單位收取一定的管理費(fèi)；(3)以勞務(wù)分包的形式將工程分包給掛靠單位，被掛靠 單位收取一定的管理費(fèi)；(4)被掛靠單位就單項(xiàng)工程與掛靠單位簽訂內(nèi)部承包協(xié) 議，把掛靠單位做為被掛靠單位的一個(gè)項(xiàng)目部來管理，并向掛靠單位收取一定的 管理費(fèi)。木人認(rèn)為(1)、(2)、(3)種方式都是掛靠或變

13、相掛靠的一種行為，是為國家法律法規(guī)所禁止的，而第(4)種方式即與掛靠單位就單項(xiàng)工程簽訂內(nèi)部承包協(xié)議是為國家法律所允許的，采用第(4)種方式具有以下的優(yōu)點(diǎn)：(1)、釆用內(nèi)部承包的方式，可以冇效的規(guī)避法律，不會受到相關(guān)主管部的處罰。 在內(nèi)部承包協(xié)議中，雙方可約定“由于該工程給被掛靠單位所造成的經(jīng)濟(jì)損失， 掛靠單位應(yīng)向被掛靠單位給予賠償?！比粢驋炜抗こ探o被掛靠單位造成損失吋， 被掛靠單位即可據(jù)此條款向掛靠單位追償。采用內(nèi)部承包協(xié)議的方式應(yīng)注意的以下幾點(diǎn)：1、從內(nèi)部承包協(xié)議的主體來看，主體只能是本單位的員工與本單位Z間的承包 協(xié)議，所以簽訂協(xié)議雙方，只能是被掛靠單位與掛靠單位的派出項(xiàng)目經(jīng)理簽字， 而不是被掛靠單位與掛靠單位簽字，并且掛靠單位派出的項(xiàng)口經(jīng)理也應(yīng)當(dāng)是為公 司的員工(形式上，須有與被掛靠單位之間簽訂勞動合同)。在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時(shí)，被掛靠單位一定要要求掛靠單位提供擔(dān)保，可以是現(xiàn)金 擔(dān)?；蚵募s保函，也可以是實(shí)物抵押，本人認(rèn)為最簡便的方法是要求掛靠單位找 一個(gè)有實(shí)力的單位做為保證人(當(dāng)然掛靠單位本身也可以擔(dān)保)。這樣做可以從 根木上保證被掛靠單-位在因掛靠工程受到經(jīng)濟(jì)損失吋，通過向掛靠單位所提供的 擔(dān)保來彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)上所受的損失。