1、建筑工人討薪案件中的第三方責任王伯如訴吳川市建設工程公司、中鐵十二局集團建筑安裝工程有限公司勞動爭議案評析廣東信良兆誠律師事務所苗繼軍律師【裁判主旨】在建筑工人與分包工程企業之間的追討欠薪勞動爭議案件中，如果工程分包是違法的，或者在分包企業欠薪逃匿的情況下，建筑工人可以將勞動關系之外的第三方建筑工程總承包單位列為被告并依法向其主張權利。【案情簡介】一、法院查明的事實2004年初，第二被告中鐵十二局集團建筑安裝工程有限公司（下簡稱“中鐵十二局”）自廣州大學城建設指揮部辦公室承建了廣州大學城廣州大學部分項目工程。2004年7月3日，中鐵十二局與第一被告吳川市建設工程公司（下簡稱“吳川公司”）簽訂建
2、設工程施工合同，將其承包工程中的廣州大學城廣州大學行政辦公樓A棟和理學實驗樓工程分包給吳川公司施工。2004年11月8日，原告王伯如受包工頭第三被告陳某聘用，在陳某承包的廣州大學城廣州大學建筑工地工作，原告自訴與陳某口頭約定月薪5000元，陳某雖認為與原告約定的月薪僅為3000元，但未提供相關證據證實。原告提交的證據工資表復印件表明，2005年2月至2006年6月期間，原告共應得工資為67908元。被告中鐵十二局提交的證據顯示，自2006年7月以后，原告沒有考勤記錄。原告自認2005年元月之前的工資已經結清，2005年2月之后，以“借支”的名義，領取過工資32290元。在訴訟中，查明：陳某以吳
3、川公司的名義承包涉案工程，其與吳川公司是掛靠關系。吳川公司具有房屋建設工程施工總承包貳級資質。2007年5月8日，廣州大學城指揮部辦公室回復廣東省勞動爭議仲裁委員會的征詢函稱：該辦公開招標確定了中鐵十二局為廣州大學城二期房建施工單位，廣州大學行政辦公樓A棟和理學實驗樓包含在廣州大學二期房建工程中。吳川公司與該辦沒有任何合同關系，中鐵十二局是否將上述廣州大學行政辦公樓A棟和理學實驗樓分包給吳川公司一直未報告該辦。詳見（2007）番法民一初字第174號二、勞動者的訴訟請求王伯如依法向勞動仲裁委員會提起仲裁,勞動仲裁委員會以申訴超過時效為由拒絕受理,隨后,王伯如向人民法院提起訴訟,要求解除與第一被告
4、吳川公司之間的勞動合同關系、要求第一被告和第二被告中鐵十二局連帶支付拖欠原告的工資（含加班費）、經濟補償、賠償金等共計11萬余元。三、審理情況及審判結果本案先后4次公開開庭審理，其中，吳川公司除第2、3次開庭到庭外，其余兩次均未到庭。在案件審理中，吳川公司未向法庭提交否定其與原告是否存在事實勞動關系的證據，亦未對原告的其他訴求舉證反駁。第三次開庭時，吳川公司申請將陳某追加為被告，法院準許。第4次庭審，陳某作為被告參加庭審，各方重新舉證、質證和辯論。法院依據上述查明的事實判決：一、被告陳某在判決發生效力的五日內一次性支付原告王伯如2005年2月至2006年6月的工資差額35618元；二、被告吳川
5、公司對第一判項確定的債務承擔連帶清償責任；三、被告中鐵十二局在陳某和吳川公司不能支付原告上述第一項款項時承擔墊付責任；四、駁回原告的其他訴訟請求。一審判決后，王伯如和中鐵十二局均不服，分別上訴，2009年6月5日，廣州市中級人民法院作出終審裁定：駁回各自的上訴。【爭議與判決】爭議一：建設工程的總承包方未經發包人同意，將其承包的工程中的部分主體工程分包給具有相關建筑資質的公司后，是否對該公司拖欠勞動者的工資承擔責任？原告代理人認為：中鐵十二局與吳川公司之間的分包是主體分包，而且，該分包未取得發包方的同意，總承包合同中也未約定可以實施這種分包，應當認定為非法分包，按照有關法律規定，非法分包的發包人
6、應對分包人的欠薪行為承擔墊付責任。被告中鐵十二局認為: 第一，吳川公司具有相關建筑資質；第二，其與吳川公司之間的分包不是勞務分包而是技術分包，是合法有效的。因此，無須為吳川公司的欠薪行為負責。法院認為：爭議二：包工頭掛靠到具有相關建筑資質的建筑公司后，以該公司名義非法分包工程，在工程中聘用勞動者，因拖欠工資產生糾紛的，如何確定訴訟主體？應否列該包工頭為被告？原告代理人認為：包工頭和其掛靠的單位之間的關系是雙方之間的內部關系，是另一法律關系，包工頭以建筑公司名義聘用勞動者的用工責任應由該公司承擔，勞動者與該公司之間的關系應認定為勞動關系而非勞務雇傭關系。在勞動者訴該公司的勞動爭議案件中，不應列該
7、自然人（包工頭）為被告。由于工程分包違法，所以，勞動者可以列非法分包的雙方為共同被告。被告吳川公司認為：包工頭是涉案工程的實際承包人和實際用工人。公司既沒有實際派員參與工程的建設和管理，也沒有授權包工頭招錄工人，而且，工程的盈虧都有包工頭自己承擔，因此，本案應認定為包工頭與工人之間存在勞務雇傭關系，應追加包工頭為被告。法院認為：具有建筑施工資質和用工主體資格的用人單位，允許他人以自己的名義承包工程、招錄人員、發放勞動報酬，雖未簽訂正式勞動合同，從充分保護勞動者的角度出發，仍應認定與勞動者之間存在事實勞動關系，應承擔因勞動關系而產生的權利和義務。包工頭是涉案工程的實際承包人和實際用工人，應認定為
8、本案的最終責任人，包工頭與該建筑公司之間為掛靠和被掛靠關系，二者對拖欠勞動者的工資應承擔連帶清償責任。【簡要評析】一、關于爭議一本人認為：在廣東省范圍內，建設工程的總承包方未經發包人同意，將其承包的工程中的部分主體工程分包給具有相關建筑資質的企業的，在勞動者訴分包企業拖欠工資的勞動爭議案件中，總承包企業應對分包企業不能清償拖欠工資的范圍內承擔墊付責任。本人的代理意見認為：本案第一、二被告之間的工程分包構成違法分包，第二被告對第一被告的欠薪行為負有代為墊付的法定責任：廣東省工資支付條例第三十三條規定：“分包建設工程的承包人拖欠或者克扣勞動者工資的，分包建設工程的發包人在未結清的工程款額度內先行墊
9、付勞動者工資。”“分包建設工程的發包人違法分包、轉包 工程發生拖欠工資的，由分包建設工程的發包人墊付勞動者工資。”首先， 本案中吳川公司是否具有相應的資質條件不是判定是否違法分包的唯一標準。中華人民共和國建筑法第二十九條、建設工程質量管理條例第七十八條、建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定第六條第（二十）項都規定：分包單位具有相應的資質條件是合法分包應具備的四個條件之一，也就是說，具備這個條件但違反了其他三個條件中的任何一個，都是違反分包。其次，第二被告將其總包的廣州大學城二期建設第六標段中的行政辦公大樓A棟、理學實驗樓工程主體結構施工建設項目分包給第一被告，違反了前述法律、法規中“建筑
10、工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”的規定，屬于違法分包。再次，第二被告將工程分包給第一被告建設施工，沒有經過建設單位廣州大學城建設指揮部辦公室的認可，違反了前述法律、法規中“分包須經建設單位認可”的強制性規定，屬于違法分包。最后，第一被告沒有在廣州市建設委員會進行備案，違反了廣州市建筑條例第九條的強制性規定，其沒有資格從事大學城建筑活動，據此，其承包大學城工程屬于違法。原告提交的證據表明：為逃避行業管理，第一被告將屬下工人的工作證辦在了第二被告名下；第二被告在施工管理時，將第一被告稱為自己的“第三施工隊”。如何認定建筑領域內的違法分包？本人認為：判斷建筑領域內的分包行為是否合法的主要
11、法律依據是：1、中華人民共和國建筑法，該法第二十六條、第二十八條、第二十九條規定，這三條規定是基本法律規定，是判斷非法分包的法律基礎和原則性規定。2、建設工程質量管理條例第七十八條規定：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。本
12、條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。該規定是行政法規，可以作為人民法院判案的依據。該規定是對非法分包的具體化規定。3、建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定第六條第（二十）項：按照建筑法第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。按照建筑法第二十九條的規定，合法分包應具備四
13、個條件：（1）可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；（2）分包單位應當具有相應的資質條件；（3） 除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。該規定規定了合法分包要同時具備四個條件，缺少一個即為非法分包。該規定屬于國務院部門行政規章，雖然不能作為人民法院判案的直接依據在判決書中引用，但由于其規定符合基本法律和行政法規的精神，可以作為定案的參考。二、關于爭議二我的代理意見認為：無論從程序上講還是從實體上講，都沒有必要追加陳某參加訴訟。理由是：第一
14、，從程序上講，追加陳某的目的是為了查明兩點：（1）吳川公司與被告之間是否存在事實勞動關系；（2）欠薪的數額。關于第一點，我們認為事實已經十分清楚；關于第二點，采取“法院依照職權調查陳某”的方式，不但能保證法院查明欠薪數額，而且可以縮短審理期限，提高審判效率，不失為最佳方案。第二，從實體上講，陳強不具有合法的用工資格，從而也不是勞動法意義上的責任主體，其用工關系無論合法與否，其都沒有資格承擔用工責任。如果認為陳某是代表吳川公司用工，則陳某的用工責任應由吳川公司承擔；如果認為陳某不是代表吳川公司用工，因陳某不具有用工資格，根據關于確立勞動關系有關事項的通知第四條規定，其用工責任應由工程的發包方中鐵公司承擔由此分析，無論陳某的用工資格如何，本案的用工責任主體都是明確的，無須追加陳某。經過進一步研究，我現在認為：包工頭掛靠到具有相關建筑資質的建筑公司后，以該公司名義非法分包工程，在工程中聘用勞動者，其用工責任應由被掛靠的公司承擔，因此，本案只能將陳強列為第三人，而不宜列為被告在掛靠關系中，包工頭對外既不具有獨立的民事主體資格，也不具有獨立的勞動法主體資格，將不具有實體法律主體資格的自然人作為程序上的被告，在理論上似乎說不通。
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