1、 律師承辦海外PPP工程項目業務操作指引目 錄第一章 總則-3第二章 海外工程項目模式之比較-4 第一節 概念-5 第二節 模式比較-6 第三節 PPP項目工程的特征-9第三章 項目談判準備- 11 第一節 法律風險調查-12 第二節 法律風險匯總與分析-15 第三節 起草意向書-15 第四節 簽署意向書-15第四章 招標投標-16 第一節 投標準備-16 第二節 投標-18 第三節 開標-19第四節 中標-20第五章 特許協議的簽署和公共部門授權-19 第一節 起草特許經營協議-22第二節 簽署特許經營協議簽署-23第四節 特許經營權的授予-24第五節 組建項目公司-25第六節 簽署協議群-

2、26第七節 項目建設-27第八節 項目運營-29第九節 項目移交- 29 第六章 爭議解決-29第一節 國際投資爭議-30第二節 爭議解決方式-3第三節 國際商事仲裁-38第四節 國際投資爭端解決中心-40第七章 附則-40第一章 總則第1條 【制定目的】指引律師了解海外PPP工程項目辦案流程，提升律師從事與海外PPP工程項目相關的法律事務的執業水平，明確具體操作規范，北京市律師協會國際投資與貿易法律專業委員會特制訂本業務指引。第2條 【適用范圍】本指引旨在指導執業律師、實習律師為企業海外PPP工程項目提供專項法律服務時的操作參考。第3條 【業務特點】3.1項目主體的特殊性。PPP項目的發包人

3、一般為東道國政府，而投標人是投資母國的私人公司。在談判地位、適用法律、合同簽署、生效條件等都與一般海外建設工程有著很大的差別。3.2 辦理業務需要當地律師配合。因為PPP項目一般適用東道國法律，而且涉及幾乎所有東道國法律，中國律師辦理此項業務必須有當地律師配合方可保證質量，控制風險。3.3 法律查詢方法的不同。承辦海外PPP項目，律師需要多種方法查詢東道國的法律，而不僅僅是中國的法律。3.4 需要遵守外事紀律與處理與東道國的關系。因為PPP項目的發包方是東道國政府，經濟和政治的關系很密切，因此，在處理特許經營關系上，需要遵守外事紀律，處理好與東道國的關系。 第 4條【我國部分關于外商投資項目的

4、法規依據及國際公約】（示例）國家計委、電力部、交通部關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知關于境內機構進行項目融資有關事宜的通知國家計委、電力部、交通部關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知 境外進行項目融資管理暫行辦法對外貿易經濟合作部關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知北京市城市基礎設施特許經營條例多邊投資擔保機構公約解決國家與他國國民間投資爭端公約經濟、社會、文化權利國際公約各國經濟權利和義務憲章第5條 【指引效力】 本操作指引為概述性指導，不具有強制性，僅供律師承辦海外PPP工程項目業務時參考使用。第二章 海外公共工程項目模式比較第6條 【PPP項目模式】6.

5、1 概念PPP項目是Public-Private Partnership工程項目的簡稱，是指公共部門（public）與私人部門（private）建立良好的合作伙伴關系（partnership），由私人建設和運營由公共部門發起的公共項目，從而達到為社會公眾提供產品或服務的一種合作模式。6.2 特征（1） 最適用于自然資源開發項目、基礎設施項目和其他公用事業項目。（2） 它利用項目的期望收益、資產和合同權益進行融資，債權人對項目發起人的其它資產僅有有限的追索權甚至沒有追索權。建成項目投入使用所產生的現金流量成為償還貸款和提供投資匯報的唯一來源。（3） 該融資模式不是主要依賴項目發起人的資信或涉及的

6、有形資產，債權人主要考慮項目本身是否可行以及項目的現金流和收益是否足以償還貸款。（4） 項目的融資負債比一般較高，資金結構比較復雜，多為中長期貸款，資金需求量大，風險也大，融資成本也相應較高。所融資金專款專用，財務透明。 （5） 為了管理的方便，一般由項目發起人出一定資本金與其它股東一起成立項目公司，作為獨立的法人實體，并且是項目貸款的直接債務人，項目發起人對項目借款人（即項目公司）提供某種擔保，但一般不涉及項目的所有風險。（6） 使用許多合同文件，以合理分擔風險。（7） 使用較多保險，以規避不可抗力和政治等風險。6.3 運營模式6.3.1 PPP模式的分工特點是公共部門借助私營機構的資本、管

7、理技巧與市場經驗、承擔主要風險的能力，提高公共服務的效率與品質；私人部門運用自己的專業方面的實力，在PPP壟斷項目下從提供的公共產品或公共服務獲得利益。6.3.2 采用該模式的目的是為了提供傳統上由東道國公共部門提供的公共產品或公共服務，從而實現東道國公共部門的公共利益。6.3.3該模式下，投資東道國的公共部門與來自投資母國的私營部門建立長期合作伙伴關系，以“契約約束機制”督促私營部門按東道國公共部門規定的質量、環境等標準進行公共產品的生產。第7條 【 BOT項目模式】7.1概念BOT是英文建設(Build)-運營(Operate)-移交（Transfer）的縮寫，是指公共部門通過合同授予私營

8、企業一定期限的特許經營權，許可其融資和建設特定的公用基礎設施，并準許其進行經營管理和商業利用，如通過向用戶收取費用或出售項目產品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許期屆滿時將基礎設施無償移交給公共部門。7.2 特征（1） 適用于規模宏大、投融資風險高、收入來源穩定、通常為東道國帶有壟斷性經營的基礎設施項目。（2） 外國投資者以BOT模式進入，實質上就是東道國公共部門授予外國投資者特許經營權，以特許協議的方式將本屬于公共部門的一部分社會管理職能在一定期限內轉給項目公司。（3） 是一種高風險的投資、貸款活動。其籌資方式是將傳統的股本投資與項目融資結合在一起的一種較新型的國際投融資方式。（4）

9、 圍繞項目投融資、建設、運營、移交構成意向復雜的系統工程。第8條 【 PFI項目模式 】8.1概念PFI是英文private finance initiative的縮寫，即“私營主動融資”。在這種模式下，公共部門發起項目，由財團進行項目建設-運營，并按事先的規定提供所需的服務，公共部門在合同期限內因使用承包商提供的設施而向其付款，在合同結束時，有關資產的所有權歸屬取決于原合同規定，留給承包商或交回公共部門。8.2 特點該模式起源于英國，是一種優化和創新的公共項目融資模式。（1） 該模式強調的是私營企業在融資中的主動性和主導性，（2） 公共部門采用該模式的目的在于獲得有效的服務，而并非只在最終的

10、基礎設施和公共服務設施的所有權。第9條 【 三種項目模式的相同點 】PPP、BOT、PFI這三種公共工程項目模式本質上都是狹義的項目融資。第10條 【三種項目模式的不同點 】 10.1 概念的不同（1） PPP概念更為廣泛，反映更為廣義的公私合營長期關系（如共享收益、共擔風險和社會責任），特別是在基礎設施和公共服務（如醫院、監獄、學校等），它強調公共部門在項目公司中的所有權。 (2) PFI強調的是私營企業在融資中的主動性和主導性。(3) 相對而言，PFI、BOT的概念更強調公共部門發包（采購）項目的方式。10.2 模式結構的不同(1) PPP模式下，公共部門與私營部門合作成立項目公司由項目公

11、司實現公共項目的運營建設投資回報歸私營部門公共利益由公共部門享有。(2) BOT模式下，公共部門與私營部門簽訂特許權協議私營部門組建項目公司由項目公司負責公共項目的運營建設，并從中獲得投資回報把公共項目轉讓給公共部門。(3) PFI模式下，公共部門與私營部門簽訂特許權協議私營部門主動發起并實現公共項目，由公共部門負責公共項目的采購公共項目產出的投資回報歸私營部門，并為公共部門提供公共服務。 10.3 參與方責任的不同 模式機 構融資責任風 險關系協調前期投入控制權PPP公共部門共同共同強小共同私營部門共同共同強小共同BOT公共部門小小弱大小私營部門大大弱大大PFI公共部門最小最小最弱最小無私營

12、部門最大最大最強最大全部10.4 參與程度和獲益來源的不同模式機構決策設計建造融資運營擁有獲 益BOT公共投資機會+項目私營特許期運營利潤+公共部門其他承諾PPP公共投資機會+部門項目利益（公共服務）私營部門項目利益（運營利潤）PFI公共投資機會+公共服務私營項目利益（公共部門提供）第11條 【公私合作制】 PPP項目采用公私合作制的模式運行。11.1 目的公私合作制的目的是在社會基礎設施的設計、建造和運營中，引進改善和創新，發揮資金的最佳價值、提供完善的服務設施和創造優良的社會效益，其核心目的是發揮資金的最大價值。11.2 特征(1) 合作的長期性。(2) 公共部門融資和私人融資結合。(3)

13、 私人部門參與項目建設的不同階段（項目的階段性）。(4) 公私部門之間風險的轉移。目的就是為了激勵私人部門在資產設計上的創新和技巧，鼓勵公私部門雙方有效管理項目建設的風險。11.3 本質在于公共部門資源及市場資源在數量、稟賦上的優勢互補。這一模式特別強調共贏的理念、爭端的解決、公平公正及風險共擔，充分發揮公共部門與私營部門各自具有的優勢，公共部門與市場機制的結合才能是平等公平的公司合作伙伴關系。11.4 核心問題是為了完成某些有關公共設施、公共交通及相關的服務項目,而在公共部門和私人部門之間達成伙伴關系，簽署合同明確雙方的權利和義務以確保這些項目的順利完成，公共部門通過給予私人部門長期的特許經

14、營權和收益權來換取加快建設及有效運營基礎設施。11.5 優勢公私合作制的典型結構是公共機構設立獨立投資項目，提供政策支持，私人部門投資建設并負責運營管理。相對于傳統的公共部門采購直接供給公共品和市場供給這兩 種模式，該模式具有多主體供給、負責機制的特點，具有帶動私人部門進入公共服務領域的杠桿作用和風險分擔的機制，以及在開辟新的資金來源，提高公共服務供 給的數量和效率，增加公私部門的收入等方面的優勢。11.5 結構模式它是根據當地條件和政策，對不同的項目采取不同的配套方案。通過這種合作形式，合作各方可以達到與預期單獨行動相比更為有利的結果。合作各方參與某個項目時，公共部門并不是把項目的責任全部轉

15、移給私人企業，而是由參與合作的各方共同承擔責任和風險。通過公私合作制模式，公共部門機構更加主動而靈活地運用私營領域的各種優勢，但同時又能保證各項管理和控制公共項目。在PPP模式下，公私合作建立一個由私營機構投資并運營的、獨立的商業實體來進行運作，在合同約定的框架內長期為公眾提供高質量的公共服務，只有當所提供的公共服務達到協議規定的標準時，這些私營機構設立的商業實體才能夠獲得相應的回報。11.6 范圍總體包括了公共部門和私人企業之間就公共項目進行合作和融資的全面整體規劃。這些領域主要包括城市交通、鐵路運輸、公路、橋梁、醫院、學校、體育場館、監獄等。11.7 公私合作制成功合作的先決條件國際組織、

16、各國公共部門和地方公共部門在公私合作制的經驗表明：（1） 堅實的法律框架；（2） 明確的公共部門職能；（3） 能干的執行團隊（公私）；（4） 透明的規定程序；（5） 科學的操作方法。11.8 風險公私合作制模式在公共基礎設施項目初期就可以實現風險分配，公共部門的承諾減少了私人部門的融資難度和風險；而私人部門的介入、公共部門的選擇性參與及稅收優惠、貸款擔保、有限開發權等政策優惠，有利于降低私人部門的營運風險。所以，該模式突破了公共產品產權關系的限制，提高了公共產品供給效率，整個過程在公共部門的控制下運行，能有效規避公共產品由私人壟斷的風險。第三章 項目談判準備 海外PPP工程項目談判前，需要首先

17、對項目東道國的政治風險、法律狀況、社會環境進行調查，然后匯總、分析PPP項目法律風險，再起草和簽署意向書，完成項目談判的準備。第12條 【政治風險】 12.1 概念也稱非商業性風險，指與東道國政治、社會、法律有關的，人為的，非投資者所能控制的風險。其中，“人為的”是指由東道國公共部門的行為產生的風險，包括東道國公共部門及公共部門機構或類似團體的積極作為和消極不作為所引起的，通常是給外國投資者造成不利影響的特別風險。12.2 表現形式政治風險是私人海外直接投資可能遭遇到的一類特別風險，例如：東道國基于國家及社會公共利益的需要，對外國投資企業實行國有化、沒收或征用；或因國際收支陷于困境，實行外匯管

18、制，禁止或限制外國投資者原本利潤回回本國；或因東道國發生革命、戰爭、內亂等，使外國投資企業資產遭受重大損失以致不能經營。12.3 特征（1） 其形成與東道國公共部門行為直接相關。(2)涉及到東道國政治和政策的穩定性，非投資者所能控制。（3） 其存在會嚴重影響投資者的安全與利益，同時也會影響資本輸出國的利益。 124 類型典型的政治風險包括：匯兌險、征收險、戰爭和內亂險、違約險。不同類型的風險可能重疊，同一投資事故也可能會產生基于不同風險的求償權。 （1） 外匯險，也稱匯兌險、轉移險、包括貨幣兌換險和匯出險。這種風險是指東道國基于國際收支困難，通過頒布法律或采取其他措施，禁止或限制外國投資者將其

19、投資本金或收益兌換成可自由使用的貨幣并轉移出東道國境外，致使外國投資者遭受損害。 （2） 征收險，即東道國基于國家和社會公共利益的需要，對外資企業實行征用、沒收或國有化。 （3） 戰亂險，也稱政治暴亂險，包括戰爭險和內亂險，指外國投資者在東道國的投資因當地發生戰爭等軍事行動或內亂而遭受損害。 （4） 違約險，是指以東道國公共部門對投資者的毀約或違約，一般以無法訴諸東道國司法或仲裁機構解決，或者東道國或仲裁機構判決或裁決遲延或不能執行為條件。（5） 其他政治風險，主要包括： 遲延支付險，指投資者因投資所產生的到期債權，因東道國停止支付或遲延支付而完全不能得到保證或完全不能受益者； 營業中斷險，指

20、由于發生禁兌事故、征收事故或戰亂事故，投資人投保的某項營業暫時中斷，從而遭受損失者。第13條 【法律狀況】在PPP項目初興起時，很多國家沒有專門的PPP法律法規，對于本國是否允許使用該模式，各國的法律規定也不同。有些國家的憲法不允許外國投資商參與重要基礎設施項目，有些國家則以個案的形式批準立項。此外，稅法以及環保法規等均對項目經濟效益有直接的、不容忽視的影響。因此，要對東道國的法律狀況進行調查。第14條 【社會環境】 由于 PPP項目投資規模大、時間跨度長、參與者之間的關系錯綜復雜，必須對社會環境帶來的風險進行調查，整個項目建設中，社會環境風險被劃分成國家、市場和項目三個層次。14.1 國家層

21、次主要是政治和宏觀經濟的穩定性。具體來說，即國家對私有或外國財產的保護、國內外貨幣流通交換和貿易限制，市場規則改變，以及對股息、紅利的分配限制規定等；宏觀經濟穩定性與國家的財政金融政策有一定的關系，也與國家應對經濟危機的能力有關。14.2 市場層次建筑市場的風險包括公司在當地市場的技術優勢和劣勢，市場資源的稀缺性，市場規則的復雜性，以及公共部門對建筑產業的政策態度等。14.3 項目層次項目層次的風險專指針對建筑項目現場而言，包括后勤補給的限制，不合理的工程設計，現場施工安全，不恰當的質量控制手段和環境保護等。第15條 【法律風險的匯總】PPP項目的一般法律風險和特殊法律風險都需要匯集，然后對這

22、些法律風險進行分析。如果投資方忽略對東道國相關的法律調查，結果會可能造成無法得到許可，項目胎死腹中。15.1 一般法律風險比如許可風險；再如，盡管土耳其首先提出BOT概念但是土耳其的法律不允許外國人擁有土地，直到1994年新的立法允許后PPP項目才得已進行。15.2特殊法律風險是指針對具體行業或項目存在的風險。這類風險需要提前預判。如歐洲（英法）海底隧道項目中，由于公共部門對運載火車的安全要求比投資商預期的高，結果導致制造成本大大超出預算,最后申請破產。第16條 【法律風險的分析】 將匯集的法律風險結合東道國法律進行分析，并對可能的法律法規的變更做出恰當的預測，在合同中設計相應的保護措施。第1

23、7條 【意向書的起草和簽署 】 17.1 工程階段 按照慣例，PPP項目過程一般可以分為以下幾個階段：準備階段、招標階段、融資階段、施工階段、運營階段、移交階段。 17.1.1 準備階段：籌備工作，項目規劃，可行性研究，風險預測與評估，項目決策，投資融資方案，招投標工作，相關協議設計，開工準備等。 17.1.2 施工階段：開工，合同管理，工程造價控制，工程質量管理，工程進度控制，施工安全的計劃、檢查、預防和保障措施，環境保護，項目變更，資金使用，施工技術，竣工驗收等。 17.1.3 運營階段：運營準備工作，生產計劃，生產能力，設備運行組織，現場工作組織，協調工作組織，票務管理，企業安全管理制度

24、，設備安全管理，事故預防體系，事故處理與調查，人力資源安全培 訓，安全法規執行情況，運營的成本與收益，運營工作可靠性，項目公司管理模式，顧客滿意度等。 17.2 SWOT評估 SWOT是對投資商項目的評估，即自身的優勢（strength）和劣勢（weakness），以及當前面臨的機會（opportunity）和威脅（threat）。 17.3 合作意向書的簽訂 經過初步磋商，投資方與公共部門一般會簽訂合作備忘錄（the memorandum of understanding, MOU）或項目意向書（the letter of intent, LOI）。在這個兩個文件中，主要磋商項目合作模式、雙

25、方參與方式、合作期限、穩定條款、排他性壟斷條款等主要條款。 第四章 招標投標第18條 【投標準備】18.1 招標類型分為公開競爭性招標和協商招標。（1） 公開競爭性招標通過廣告讓任何有興趣又有資格的法人參與投標，在眾多的投標人中選取報價最低的投資商。公開競爭性招標方式具有公開和透明等優點，為世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融組織和各國公共部門所青睞，并廣為應用。（2） 協商招標與少數幾個潛在的投資商協商談判，選取最佳的投資商。在PPP項目中，由于對特殊性要求很高，如所需技術獨特、項目規模龐大等，能參加競爭的投資商很少，這種情況下適用公開競爭招標方式可能并不能達到降低價格、提高效率和提高安全性的目

26、的，因此，協商談判招標的方法是PPP項目常用的方法。 18.2 資格預審主要包括對以下資格的預審：（1） 類似項目的經驗；（2） 資金來源和實力；（3） 在公司母國和項目所在國的經營許可證；（4） 主要人員的資質和經驗；（5） 完整的申請資料；（6） 母國公共部門的支持，如出口信貸等。律師應當就以上這些事項對委托人提出法律建議。 18.3 準備標書律師接受準備標書的委托，應掌握招標書的基本內容。資格預審階段完成后，公共部門就會發布招標書，提出公共部門對項目的基本要求（通常是不可談判的），包括項目的規模、時間、履行標準、收入性質與范圍、（特許權協議草案）等。 但是，其中一般都會包括以下幾點：（1

27、） 項目最遲運行開始時間；（2） 最小和最大項目規模要求；（3） 對項目發起人的最低資本金要求；（4） 對項目外匯數額的最低要求。第19條 【投標】19.1 投標要求律師承辦PPP工程項目，應建議投資商在決定參與投標之前，需要詳細地解讀和評估公共部門的資格預審公告和招標文件，從而做出更為科學的決策。投資商投標決策的參考要素很多，主要包括：行業范圍、項目建議書、方案設計與批復情況、環境影響報告書、水土保持方案與批復、地質災害及壓覆礦調查和評審、建設與規劃意見、項目申請報告的評估和評審、土地使用規劃許可、其他相關部門許可與配套、資格審核的相關要求。 19.2 評標方法 PPP項目的常用評標方法主要

28、有兩種：打分法(points approach)和門檻法(hurdle approach).（1） 打分法方法：將評標準則分為價格（經濟）和非價格（技術）兩大類指標，對各投標書的各指標打分，匯總得出總分，總分最高的中標。各指標還可根據公共部門要求的優先性或重要性再賦予不同的權重，得出加權總分。缺點：各類指標的分數和權重設定的主觀性比較強，如果設得不好，總分最高的并不一定是最好的投標者，不能實現PPP項目最強調的提高效率的目的。（2） 門檻法方法：將評標準則分為價格（經濟）和非價格（技術）兩大類指標，對投標書先進行非價格指標評估，拒絕未滿足非價格指標最低要求（即“門檻”）的投標書，對滿足的投標書

29、再評估其價格競爭力。假設任何滿足非價格指標的投標書可以滿足公共部門要求，因此價格最低的最好，故中標。優點：是可以反映投資商的綜合實力，同時可滿足提高項目建設和運營效率目標的程度（體現在低價格上），因此世界銀行學院在基礎設施項目融資前沿培訓班上大力推薦這種做法。缺點：“非價格指標的最低要求”很難確定，如果確定過高，能通過非價格指標評估的標書有限，可能把好標也拒絕了；如果確定得過低，則過多的標書能通過非價格指標評估，可能不能篩選掉差標。19.3 評標要素公共部門在評標時特別關注投標書的要素主要有：（1） 是否最短特許期（考慮技術競爭力/設備壽命/買回價/可維護性）；（2） 是否最低產品/服務價格（

30、如電/水價、過路/橋費）；（3） 是否最佳融資安排/最低融資成本；（4） 分期付款和集中付款的比例是否合適；（5） 收益和貸款/支持貸款的比例是否合適；（6） 是否最大或最早的投資；（7） 保留的原有員工數是否最多（如已授權經營現有的設施）；（8） 各個單項指標排名是否在投標者中考前；（9） 對特殊問題的解決方案是否最佳；（10） 是否給投標者帶來其他利益（如節約外匯/技術轉移/就業機會/培訓）。 第20條 【開標】通過招投標方式從優確定投資者的情形下，應當依據東道國招標投標法審查整個招投標過程，特別是對開標過程的真實性、合法性進行現場公證。201 概念是指在投標活動中，由招標人主持、邀請所有

31、投標人和行政監督部門或公證機構人員參加的情況下，在招標文件預先約定的時間和地點當中對投標文件進行開啟的法定流程。20.2程序（1） 由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證；（2） 經確認無誤的投標文件，由工作人員當中拆封；（3） 宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。第21條 【中標】經過開標和評標，招標人會選中中標投資商。投資商應當在要求的時間內與招標方簽署特許協議和相關文件。逾期會承擔法律責任。 第五章 特許協議的簽署和公共部門授權第22條 【核心和特殊條款】特許經營協議是公共部門和項目公司之間簽訂的最重要的合同文件，其內容直接影

32、響到項目是否能夠成功。22.1 核心條款一般而言，特許經營協議包含的內容主要有：特許權范圍、特許期限、穩定條款、排他壟斷條款、融資、建設、經營和維護、收費方式、能源材料、供應、移交、合同義務的轉讓、公共部門采購條款等。22.2 特許期限指公共部門許可發起人在項目建成后運營合同實施的期限，該條款與公共部門及其用戶的利益密切相關。22.3 回報條款或者收費標準條款PPP項目的回報是通過長期運營進行的，而且一般是通過收費或者出售公共產品或服務而實現的。由于時間跨度大，加之貨幣的貶值風險、市場風險等，將回報條款科學合法地固定下來是律師的一個重點工作。22.4 穩定條款主要是保證投資商在項目建設和運營過

33、程中，不得被征收或國有化。22.5 排他性壟斷條款PPP項目中一般都會安排排他性條款，避免項目建成后競爭導致項目失敗。但是，排他性壟斷條款應當將壟斷的同行業排他范圍、非同行排他范圍、地域范圍界定清楚，避免項目失敗。22.6 公共部門采購條款是指在特許協議中直接規定，項目建成后公共部門采購的服務或者產品的數量和價格。這種采購實際上是公共部門與私人部門合作投入的一種形式。第23條【起草】起草特許經營協議是律師工作的一個核心部分。特許經營協議的內容決定著整個PPP項目的合法性和可實施性。最為重要的是，特許經營協議是一個國際性的契約安排，雙方當事人的地位有著根本不同，談判地位也不一樣。運用語言的水平、

34、法律的適用要求都很高，需要反復推敲，并根據項目的特點進行設計。同時，還要注意保護好投資商的利益，避免造成巨大損失。第24條 【簽署】特許經營協議與國內合同不同，國內合同的雙方當事人簽署后就可以生效；PPP項目涉及的面很廣，很多情況需要立法或者政府部門許可并授權才可以生效，而且，許可和授權的部門必須符合東道國法律確定的權力部門設定。第24條 【公共部門權利和義務】24.1 公共部門的地位在PPP項目中，公共部門往往充當著多重角色，不僅包括特許權的授予，對項目進行管理、監 督、檢查等，還包括與私營部門共同成立項目公司，提供資金擔保、產品或服務的采購、水電供應、土地提供、其他基礎設施提供以及直接立法

35、、宏觀經濟調控以及 其他投入支持，如外匯或利率擔保和稅收優惠等。24.2 公共部門的項目監管 一般情況下，東道國在發包的時候就會規定一系列項目竣工驗收標準，最關鍵的幾個標準是：質量標準、環保標準、安全標準。對這些標準的驗收合格，是項目是否可以運行的關鍵。24.2.1 監管的目標由于自然壟斷性質和準公共物品性質容易導致市場失靈，產生效率損失，公共部門監管的目標并非是替代市場，而是補救市場失靈。因此，它作為一種基本 的制度安排，是從公共利益出發，對該種產業的結構及其績效等主要方面進行直接的公共部門規定，如價格調整、服務條件及質量標注，以及其它一些禁止性的法律 限制等。24.2.2 監管的原則是盡量

36、借助市場的力量，通過公共部門的干預減少壟斷的影響，如將具有競爭性質的部分和約定的排他壟斷剝離開來。24.2.3 監管的評價對于公私合營項目，監管還能引導私營部門承擔一部分社會責任。監管體系后評價主要是針對公私合營的準公共項目而言的，主要評價范圍在運營階段，內容包括監管機構、監管手段、監管內容、監管效率等。24.2.4 監管體制類型主要有以下等模式：（1） 行業縱向一體化獨立監管機構；（2） 橫向一體化獨立監管機構；（3） 綜合部門下的相對獨立監管模式。24.2.5 監管結構主要有以下等結構形式：（1） 監管機構+行業消費者協會；（2） 公共部門主管部門的法定機構+環保機構。242.6 監管內容

37、（1） 價格監管（成本加成和價格上限）；（2） 產品或服務質量監管；（3） 安全監管；（4） 普遍服務監管（普遍服務強調在公共事業領域，企業有義務廣泛而公平地提供服務，一般有交叉補貼、建立專門的基金和轉移支付）；（5） 退出監管（到期退出及提前退出）。 24.2.7 監管形式 有以下等形式：（1） 特許權競標程序和標準的設定；（2） 合約監管；（4） 產權監管；（5） 行政仲裁和司法裁決；（6） 事前監管和事后監管；（7） 內部監管和外部監管。第25條 【項目公司的組建】25.1 特點組建項目公司是為了達到和項目發起人分離的目的，其特點為：（1） 項目資產的所有權集中在項目公司一家身上，而非分

38、散在各發起人在世界各國的許多公司，便于管理；（2） 可以避免在發起人自身的賬目上記入項目負債額，從而實現“資產負債表外融資”；（3） 可以把項目的風險與發起人分割開來，使發起人不因項目經營失敗而受太大的牽連；可以享受東道國給予項目公司的稅收減免優惠；（4） 有利于投資多元化和利用外國直接投資，籌集大量資金；（5） 便于吸收他人參加項目。在股權式合資經營中，如果日后有人愿意加入，不必重新劃分項目資產，只要由項目公司發行新股票或轉讓原有項目公司的股份即可實現。25.2 股權設計為了更好地管理和運作項目，項目發起人通常會在項目所在國成立一個自主經營、自負盈虧的有限責任公司，各發起人投入的資金就成為項

39、目公司的權益資本/資本金（equity），即股份，利潤將按股權分配。在PPP模式下，公共部門根據項目的情況，以融資或入股的形式參與項目公司的組建，但一般比例不會很大。25.3 組織形式成立一家與項目發起人分離的項目公司來經營項目，這是在項目融資中最常見、最普遍的項目經營方式。律師應當知悉下述契約式合營中的法人型及股權式合資經營共同的特點。25.3.1 契約式合營也稱為合作經營，可分為法人式和非法人式兩種類型。（1） 法人式合作經營：是指合作方組成具有法人資格的合營實體，法律上有起訴/被起訴，設董事會作為最高權力機構，并以法人的全部財產為限對其債務承擔責任。（2） 非法人式合作經營：是指合作方不

40、組成具有法人資格的實體，各方都是獨立法人，按合同規定比例在法律上承擔責任，合作方可組成一個聯合管理機構，也可委托一方或外聘第三方來處理日常事務。 25.3.1 股權式合資經營：是指由合作方共同組成有限責任公司，共同經營，共負盈虧，共擔風險，并按股權分利潤。項目公司作為借款人，將合資企業的資產作為貸款的實物擔保，以項目收益作為償還貸款的主要資金來源。項目發起人向放款方提供有限擔保，有限承擔項目公司償還債務的責任。第26條 【公共部門采購協議】26.1 公共部門的責任和義務公共部門至少承擔著三重角色的責任和義務：（1） 規則的制定者與執行者；（2） 公共服務的采購者和提供者；（3） 公共服務的監管

41、者。在PPP項目中，公共部門有可能將公共服務的部分生產職能轉移給了私人部門，此時，其充當的角色即是采購者，而私人部門就是供應商。作為采購方，公共部門必須遵守合同的約定，履行合同中約定的義務，信守其承諾。26.2 政府采購政府采購實際上是PPP項目的重要合作模式。在公共部門沒有直接向項目公司入股或者入股很少的情況下，公共部門可以通過預約采購的方式向項目公司投入，比如：采購電、醫療服務等。26.3 采購協議的簽署和生效 公共部門采購協議本身是特許協議的衍生，因此，一般不需要再進行審批和授權，簽署后即可生效。第27條 【特許經營權】特許經營權是PPP項目的核心和保證，特許經營權無效或效力不全，必定導

42、致PPP項目失敗。27.1 授權主體不同國家的政體不同，授予權利的公共部門也不同。在國際PPP項目中，特許權授予無效的情況時有發生。因為PPP項目一般為大型項目，不管是地域還是人員，涉及的面很廣，只有具有相應權力的公共部門授予特許經營權，授權才有效。一般來講，授權主體主要包括一個國家的中央政府、授權的地方政府、授權的中央政府部門等。 27.2 授權對象特許經營權的授予對象一般是投資商（私營部門）或者投資商與公共部門共同成立的項目公司。27.3 授權范圍包括項目的建設、運營、維護和轉讓權、回報方式、特許期限、排他壟斷權等，有時還授予投資商一些其他權力。第28條 【項目建設及分包】律師應當掌握項目

43、建設方面的規定并提出建議，包括：項目的建設用地、項目的設計要求、承包商的主業、施工方法、施工技術、建設質量保證措施、工程的進度及工程的延誤等方面的一系列具體規定。28.1 項目建設的合同網絡 PPP項目一般都不會只有一個公司建設完成，而往往是發揮各個公司的優勢，共同建設，采取的方式是分包。因為PPP項目復雜，項目分包將會涉及到施工、材料供應、設計、監理等，最后形成一系列的招投標合同網絡。28.2 承包商承包商主要負責項目的工程設計和建設，通常會與項目公司簽訂固定價格的EPC總承包合同。 28.3 承購商 為了保證項目的成功，使項目建成后有足夠的現金流用于還本付息并獲得利潤，項目公司會在項目談判

44、階段，確定產品或服務的承購商，并簽訂協議，來減少或分散項目的市場需求風險。 28.4 供應商 供應商包括原材料供應商和設備供應商等，其收益主要來源于供應合同，對項目的經濟效益不太關心。因此，項目公司通常將供應合同作為決策手段之一，例如，設備的供應一般與貸款捆綁在一起，一方面放貸方可以為本國企業開辟國外市場，另一方面借款方可以獲得出口信貸等優惠貸款。第29條 【項目融資】29.1 融資事項 PPP項目耗資巨大，動輒幾十億元的投入，而投入往往是多個金融機構共同或者聯合融資。因此，律師應當掌握項目的融資事項有：融資方式、利率計算、資金來源、股權融資、項目融資等。29.2 融資各方29.2.1 放貸方

45、/債權人一般來講，采用PPP的項目中，項目的貸款額較大，放貸方/債權人承擔的風險很大，經常采用辛迪加（Syndicate）貸款，即由多家銀行組成一個銀團對項目貸款，可以由來自不同國家的銀行組成，從而降低項目的政治風險。29.2.2 借款方/債務人多數情況下，借款方/債務人就是項目公司，以實現有限追索。但是有些時候，借款方可以不僅僅是項目公司。項目的融資和實施受到很多因素的影響，如果項目的運營收入無法償還貸款（又稱為先天不足項目），但該項目確實迫切需要，通常的解決辦法就是由東道國公共部門承擔一定數量的貸款。在這種情況下，借款方也就包括了東道國公共部門。另外，承包商、運營商、供應商和用戶（如電廠/

46、水廠的產品承購者）都可能成為獨立的借款方并參與到項目公司中。29.2.3 擔保方采用項目融資的項目都具有投資大、時間長、風險大等特點，需要一個合理的風險分擔機制。因此，項目公司通常要求供應商、承包商、運營商、承購上等參與者提供有力的擔保，從而轉移項目公司所承擔的風險。29.2.4保險商PPP模式的巨大資金數額及未來許多難以預料的不利因素，要求項目的各個參與者準確地認定面臨的主要風險，并根據需要為它們投保，因此，保險商成為分擔項目風險的重要一方。 第30條 【項目建成后評價】PPP項目后評價是指對建設期完全結束，已經處于穩定運營期的PPP項目的運營狀況、實施過程、效益、影響、可持續性、運營效率、

47、監管體系、風險分擔、伙伴關系、特許權狀態等進行的全面、系統、客觀的分析。30.1 后評價目的通過對項目活動實踐的檢查評價和分析總結，確定項目是否在逾期狀態和可控范圍內。并通過及時有效的信息反饋，為實施運營中出現的問題提出改進措施，同時也為項目運營中后期的發展和公司合作狀況提出建議，從而達到成功實施公私合營項目的目的。 30.2 后評價主體 30.2.1 PPP項目的項目參與方和利益關聯方眾多，項目參與方一般包括公共部門、發起人、項目公司、銀行、施工承包商、材料供應商、保險公司、顧問公司，可能會有項目產品購買方、項目運營承包商等。 30.2.2 項目利益關聯者除參與方外還包括 項目影響區域內項目

48、產品的使用者和非使用者等。一般來講，為保證后評價的獨立性、有效性和客觀性，評價者不帶有任何主觀色彩，也不應該只為某個利益主體服 務。理論上這可以通過一個假想的第三方來實現，這個假想的第三方與一般意義上的第三方有一定差別。30.3 后評價角度這是與項目后評價原則緊密相關的，不同的評價角度所對應的評價目標和評價結果都不相同。對于PPP項目來說，為保證評價結果的有效性，應該從全社會的角度來評價，而不帶有任何項目參與者利益的色彩。但實際上，評價角度在很大程度上是由評價主體所決定的，這說明現實中也很難保證完全從中立的角度去評價PPP項目。 30.4 后評價時點 一般來說，PPP項目可分為四個發展階段，即

49、準備階段、招標階段、融資階段和實施階段。這與一般建設項目并無本質區別，所以后評價時點也是在項目進入穩定運營期（即達到項目設計能力）后進行。第31條 【項目運營】項目經過驗收后，公共部門應當及時頒發運營許可證和相關授權，以保證項目的正常運營。31.1 特許經營協議執行項目公司應當按照特許經營協議及相關合約進行運營，自負盈虧。項目收費方式、收費額度、收費期間均按照特許經營協議進行。項目驗收合格且移交給項目公司后，項目公司應當按照特許經營協議的約定進行維護和保養等。31.2 項目收益項目建成后，一般由運營商（可能是項目公司的一個股東）運營和維護，投入使用后所產生的項目收益，即現金流入，將用來支付運營

50、成本、還本付息、稅收和盈利分紅。按照貸款合同和特許期協議等，項目所有現金收益將進入岸外代理賬號，以利于公共部門、銀行等監督項目資金的適用和避免外匯風險。項目收益的使用是有一定順序的，依次為：運營和維護費，保險費，折舊費，貸款利息，稅，貸款本金，股東分紅。第32條 【項目移交】一般來講，PPP項目中，有的會在特許協議中約定，特許經營期限屆滿，投資商或項目公司應當將公用設施項目移交給公共部門。但是，也有一些PPP項目，特許協議并沒有約定特許期限屆滿而需要將項目移交給公共部門，而是規定了政府公共長期采購服務的低廉價。第六章 爭議解決第33條 【國際投資爭議】 國際投資爭議或稱外國投資爭議，是指外國私

51、人直接投資關系中的爭議，具體說就是外國私人投資者（個人或公司）同東道國公共部門（或其機構）或企業、個人因外國私人直接投資問題而發生的爭議。至于資本輸出國與資本輸入國之間因保護外國私人投資（主要是基于雙邊投資條約）所發生的爭議，嚴格講，不屬于投資爭議，因為它們之間關系不是私人 直接投資關系，而是因外國投資爭議所引起的一種國家之間爭議即國際公法爭議。當然，東道國與外國私人投資者之間的爭議也可以通過兩國之間加以解決。33.1 分類投資爭議可分為內外國私人投資者之間的爭議和外國私人投資者同東道國公共部門之間的爭議。外國私人投資者同東道國公共部門之間的爭議；基于契約所引起的爭議和非直接基于契約所引起的爭

52、議。32.2 解決投資爭議方法的規定33.2.1 契約規定即由投資者雙方在它們的投資契約中規定解決爭議的方法。 332.2國內法規定具體又分為東道國國內法上的規定和資本輸出國國內法上的規定，前者規定解決本國公共部門或法人、自然人同外國投資者之間的爭議的方法，后者規定解決本國海外投資者同東道國之間爭議的方法。但主要是前一種規定，目前已為許多發展中國家所用。33.2.3 雙邊條約規定目前，大多數由兩國間訂立的雙邊投資保護或保證協定都規定有解決投資爭議的方法。33.2.4 多邊條約規定這主要是指1965年的 解決國家與他國國民之間投資爭議公約。此外，1994年生效的北美自由貿易協定設專章對投資者與國

53、家之間投資爭議的解決做了規定，在國際上也產生了較大影響。第34條 【國際投資爭議的解決方法】34.1協商或談判解決協商（廣義上包括談判）解決是指爭議發生后，由爭議雙方當事人直接接觸，進行磋商，在分清是非、消除誤會、明確責任的基礎上，以自愿為原則，相互作出一定程度的讓步。在雙方當事人都認為可以接受的情況下，達成和解協議，使爭議的事項得到解決，也叫和解解決。34.1.1 特點手續簡單方便、靈活、節省時間，更重要的是因為協商解決是在當事人雙方互諒互讓的友好氣氛中進行，不傷害雙方感情，有利于合作關系的進一步發展。34.1.2 原則（1） 自愿的原則。協商必須是基于雙方的自愿而進行的，任何一方都有權拒絕

54、協商或終止協商，而根據法律或合同規定采用其他解決爭議。 （2） 平等互利、協商一致的原則。在協商過程中，應堅持各方地位平等，在充分協商、平衡利益、意思表示一致的基礎上達成協議，任何一方不得采用脅迫、欺詐、誘騙的手段，是對方勉強或被迫結束自己的片面要求.（3） 合法的原則，雙方協商達成的協議必須符合法律規定，否則無效。法律規定必須執行的事項或不允許以合同條款更改的事項、當事人就不能通過協商方法來變更這種規定。34.1.3 方式協商除了可由當事人就解決爭議舉行專門的會談進行磋商外，還可以利用當事人共同組成的享有機構進行。就合營企業各方面的爭議而言，實踐中可以在合營企業的董事會（或類似的領導機構）內

55、進行，因董事會通常是由合營各方的代表組成的。34.1.4 協議形式爭議當事人通過協商取得一致意見后，應制作書面協議，這種書面協議依照有關法律確定其法律效力。34.2 東道國當地救濟指外國投資者在東道國依其國內法設立的司法機構（即法院）、行政機構或仲裁機構中，依照東道國的程序法和實體法尋求救濟，解決爭議。簡稱當地救濟（local remedy）。東道國當地救濟具體包括司法救濟和行政救濟。34.2.1 適用范圍既適用于東道國公共部門同外國私人投資者之間的爭議解決，也適用于東道國企業同外國私人投資者之間的爭議解決。但在國際法上，東道國當地救濟專指適用于解決外國人與東道國國家之間爭議的一種救濟方式。3

56、4.2.2 適用原則東道國對本國境內發生的投資爭議享有當然的管轄權，有權要求爭議當事人通過當地救濟尋求解決。這是東道國當地救濟適用的一條基本原則。除非東道國法律另有規定或其公共部門明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國公共部門之間的爭議直接提交國際或國外解決的，如外交保護、外國法院訴訟以及國際仲裁等。從國際上看，各國原則上都不否認當地救濟的可實用性，都不承認投資爭議當然隸屬于國際關系啊。不過，在實踐中，各國都比較靈活地適用當地救濟，特別是把當地救濟同國際仲裁有機地結合在一起適用。343 外國法院訴訟主要是指由外國投資者單方面的東道國以外國家的法院對東道國提起訴訟，以求獲得對己有利的解

57、決。34.4 外交保護由投資者本國公共部門代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求，兩國公共部門之間或是通過外交談判或是通過國際私法訴訟（即通過國際法院）解決。34.5 國際仲裁包括利用一般的國際商事仲裁和專門的投資仲裁機構仲裁。第35條 【國際商事仲裁】35.1國際商事仲裁的概念國際商事仲裁，是指專用于解決國際商事交易中爭議的仲裁。1895年 聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法對“商事”的廣義解釋為“應給予廣義的解釋以便覆蓋產生于所有具有商事性質關系的事項，而不論這種關系是否 為契約關系。具有上述性質的關系包括（但不限于）下列交易：任何提供或交換商品或勞務的貿易交易銷售協議；商事代表

58、或代理；租賃；工程建造；咨詢；涉及； 許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其他形式的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。”35.3 仲裁解決投資國際爭議的法律依據 法律依據包括雙方共同選擇的法律和諸如專門解決投資爭議的華盛頓公約等有關國際商事仲裁公約。 35.4 國際仲裁機構和仲裁規則35.4.1組織形式分為臨時仲裁庭和常設仲裁機構兩種。提交臨時仲裁庭進行的仲裁稱為臨時仲裁，提交常設仲裁機構進行的仲裁稱為常設機構仲裁。35.4.2 仲裁程序規則主要分為四種：（1）是常設仲裁機構本身指定的規則；（2）某些非仲裁機構的國際組織制定的示范規則；（3）是當事人或臨

59、時仲裁庭設計的臨時規則；（4）一些有關國際商事仲裁的國際條約及國內法含有仲裁程序的規定。 35.4.3 主要國際仲裁機構35.4.3.1瑞典斯德哥爾摩商會仲裁員（SCC）該院仲裁規則受瑞典仲裁法支配，主要特點是：（1） 該院無統一的仲裁人名單，當事人可以指定任何國家的公民為仲裁人，但須同當事人無利害關系；（2） 首席仲裁人或獨立仲裁人須由仲裁院任命；（3） 在當事人缺少法律選擇時，仲裁庭按瑞典沖突法的規定，適用對爭議的實質和合同有最密切聯系的法律。 35.4.3.2 美國仲裁協會（AAA）每年處理大量的民商案件，其收案范圍很廣，從國際經貿爭議，到勞動爭議、消費者爭議、證券爭議，無所不包。與此相

60、似，美國仲裁協會有許多仲裁規則，分別運用于不同類型的爭議。為解決國際商事爭議，美國仲裁協會制定了國際仲裁規則（2001年10月1日修訂并生效）。 35.4.3.3 倫敦國際仲裁院（LCIA）受理爭議雙方自愿提交的仲裁案，也受理法院轉交的商事仲裁案件。仲裁院備有仲裁員名冊，除非當事人另有約定，仲裁工作一般由1名仲裁員進行。仲裁院的仲裁受英國法律和法院的干預較大。自1979年英國修訂仲裁法后，這種狀況有所改變。1996年英國又頒布新的仲裁法，進一步強化了自由仲裁的政策。根據該法，倫敦國際仲裁院制定了新的仲裁規則，自1998年1月1日起開始實施。35.4.3.4 亞洲及遠東經濟委員會商事仲裁中心位于

61、泰國曼谷，由聯合國亞洲及遠東經濟委員會設置，其仲裁規則也由該委員會制定，用以處理本地區的國際經濟貿易爭議案件。35.4.3.5 亞非法律咨詢委員會地區仲裁中心指由亞非法律咨詢委員會在亞非地區設立的若干常設仲裁機構，主要有發展中國家所管理。這些仲裁中心的的目標是：（1） 促進亞非地區的國際商事仲裁；（2） 與現有仲裁機構合作并為其提供幫助；（3） 幫助實現臨時仲裁尤其是分局聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行的臨時仲裁；（4） 促進仲裁裁決的執行；（5） 提供本中心掌握下的仲裁。35.4.36 美洲國家商事仲裁委員會負責處理北美和中、南美洲國家間的商事仲裁案件，訂有自己的仲裁規則。34.4.3.7

62、 解決投資爭議國際中心（ICSID）根據1965年解決國家與他國國民間投資爭議公約設立。第35條 【仲裁協議】仲裁協議是雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁解決的一種書面協議。它是仲裁機構受理爭議的依據。36.1 仲裁協議的形式各國一般都要求以書面形式訂立。 1958年聯合國承認和執行外國仲裁裁決公約（簡稱1958年紐約公約）第2條第2款規定：“書面協議包括當事人所簽署的或者來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協議。” 36.2 仲裁協議的作用（1） 雙方當事人均受仲裁協議的約束，當發生爭議時，只能以仲裁方式解決，任何一方不得單方面向法院起訴；（2） 仲裁協

63、議是仲裁機構受理爭議案件的法律依據，使仲裁員取得對有關爭議案件的管轄權。（3） 排除了法院對有關爭議案件的管轄權，即使一方當事人向法院起訴，法院也無權受理。（4） 仲裁協議是法院強制執行仲裁裁決的根據之一。法院在強制執行仲裁裁決時，一般都需要申請強制執行的人提交仲裁協議，否則，不會予以執行。 36.3 仲裁協議的效力即仲裁協議在法律上的有效性，主要取決于其形式、內容（提交仲裁的事項、仲裁地點、適用的法律等）以及當事人的權利能力和行為能力是否符合有關法律規定。只有符合有關法律規定的仲裁協議，才具有法律效力。至于要符合哪些有關法律，則要視情況而定，有關的法律可能是仲裁地法、合同準據法、仲裁裁決執行

64、地法等。 36.4 仲裁協議的主要內容仲裁協議首先要規定哪些爭議可提交仲裁，是有關于合同的所有爭議，還是一定范圍的爭議。如有關合同的解釋和履行的爭議、有關補償數額的爭議或某一種特定的爭議等，必須加以明確的規定。第37條 【用盡當地救濟規則】律師應當注意用盡當地救濟規則的相關問題37.1 用盡當地救濟規則適用的要求當決定用盡當地救濟規則應予適用時，外國投資者就有義務不僅首先要利用當地救濟，而且要把“當地救濟”（exhaustion）,然后在必要時才可以求助國際解決。除非另有約定，按一般規則，外國投資者在求助本國公共部門外交保護前，對東道國當地救濟的“用盡”一般包括以下兩個要求： （1） 必須使用

65、完當地所有可適用的司法的和行政的救濟程序，包括上訴程序，直至最高法院或最高主管機關作出最終決定。 （2） 必須充分和正確地使用國內法中所有可適用的訴訟程序上的手段。凡不符合所在國訴訟法程序要求的必要條件者（包括傳訊證人、提供必要文件、證件等），即屬未用盡當地救濟。 37.2 例外情況有兩種特殊情況，使用盡當地救濟規則可以例外不適用，外國投資者可以直接求助外交保護或國際法庭。 （1） 當地救濟被視為已經用盡。這一事實能夠客觀地加以證實，只有當有權的主管機關和官員作出其最終的決定而又不存在上訴機會時，或出現拒絕司法時，才可被視為當地救濟已被用盡。簡言之，當地救濟不能由投資者或其本國借口某種原因主觀

66、判定已經用盡，而根本不加利用。 （2） 當地救濟規則被放棄。問題在于這種放棄是否包括默示放棄，這個問題存在爭議。第38條 【國際投資爭端解決中心】1965年華盛頓公約對解決外國私人投資者與東道國公共部門之間的投資爭議作了專門規定，并設立專門機構“解決投資爭議國際中心”(ICSID)提供仲裁和調解解決方式。 38.1 設立宗旨 是依照本公約的規定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端，提供調解和仲裁的便利。 38.2 管轄 38.2.1中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間，直接因投資而產生，并經雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方

67、表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 38.2.2 除非另有規定，雙方同意根據公約交付仲裁，應視為同意排除任何其他救濟方法而交付上述仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟作為其同意根據本公約交付仲裁的條件。 38.3 調解希望交付調解程序的任何締約國或締約國的任何國民，應就此向秘書長提出書面請求，由秘書長將該項請求的副本送交另一方。該項請求應包括有關爭端的事項、雙方的身份以及他們同意依照交付調解和仲裁的程序規則進行調解等內容。 38.4 仲裁 希望采取仲裁程序的任何締約國或締約國的任何國民，應就此向秘書長提出書面請求，由秘書長將該項請求的副本送交另一方。 38.5 仲裁員 每一締約

68、國可以向中心指派四個仲裁員，他們可以是但不一定是該締約國國民。 38.6 仲裁規則 行政理事會專門制定了解決投資爭端的國際中心仲裁規則供仲裁適用。38.7 法律適用仲裁庭應依照雙方可能同意的法律規則對爭端作出裁決。如無此種協議，仲裁庭應適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規則）以及可能適用的國際法規則。 仲裁庭不得借口法律無明文規定或含義不清而暫不作出裁決。 38.8 裁決 仲裁庭應以其全體成員的多數票對問題作出決定。 仲裁庭的裁決應以書面作成，并由仲裁庭投贊成票的成員簽字。裁決應處理提交仲裁庭的每一個問題，并說明所根據的理由。中心未經雙方的同意不得公布裁決。 38.9 裁決的撤銷任何

69、一方可以根據下列一個或幾個理由，向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決： （1） 仲裁庭的組成不適當； （2） 仲裁庭顯然超越其權力； （3） 仲裁庭的成員有受賄行為； （4） 有嚴重的背離基本程序規則的情況；（5） 裁決未陳述其所依據的理由。 38.10 裁決的承認和執行 （1）裁決對雙方具有約束力。不得進行任何上訴或采取除本公約規定外的任何其他補救辦法。除依照公約有關規定予以停止執行的情況外，每一方應遵守和履行裁決的規定。 （2） 每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領土內履行該裁決所加的財政義務，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣。具有聯邦憲法的締約國可以在聯邦法院或通過該法院執行裁決，并可規定聯邦法院應把該裁決視為組成聯邦的某一邦的法院作出的最后判決。第七章 附 則第39條【依據效力】本操作指引根據2013年11月18日以前發布的法律、法規及司法解釋以及國際公約的規定，并結合司法實踐和律師實務編寫。律師辦理具體業務時，還應當充分注意個案事實、各個國家法律法規，恰當處理。第40條【指引效力】本操作指引不具有強制性，僅供律師辦理商業秘密法律業務時作為參考。第41條【共同創作】本操作指引由北京市律師協會國際投資與貿易法律專業委員會劉進軍、謝國旺、白文霞、舒梅、董蕭、彭彥斌、林海等共同創作完成。